Электронный носитель информации как новый источник доказательств по уголовным делам

Неблагоприятная криминальная обстановка привела к внесению федеральными законами от 29.02.2012 № 14-ФЗ2 и от 01.03.2012 № 18-ФЗ3 изменений в ст.ст. 228.1, 242, 242.1, 242.2 УК РФ и дополнения их новым квалифицирующим признаком — совершение преступления с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

Изменения с учетом информационных технологий наметились и в уголовно-процессуальном законодательств. Так,  ст.ст. 81, 82, 166, 182, 183 УПК РФ дополнены таким источником доказательства, как электронный носитель информации.

Кроме того, указанный закон предусматривает обязательное участие специалиста при изъятии электронных носителей информации в ходе обыска и выемки, а также копировании информации с изъятых электронных носителей.

Следует отметить, что последняя новелла вступила в противоречие с ранее продекларированным в ст. 168 УПК РФ правом следователя, а равно и дознавателя, по своему усмотрению привлекать специалиста к производству следственных действий (кроме осмотра трупа в случае отсутствия судебно-медицинского эксперта).

ПРОБЛЕМЫ НА ПРАКТИКЕ

Однако спустя более 2 лет после принятия данных норм следственная и судебная практика, связанных с изъятием электронных носителей информации и их исследованием, свидетельствует о фактах неоднозначного подхода к соблюдению уголовно-процессуального законодательства, а в ряде случаев и прямого его нарушения.

Основная проблема  заключается в избрании законодателем термина «электронный носитель информации», который с юридической и технической точек зрения имеет разную трактовку.

В эпоху разнообразия электронно-вычислительных устройств и гаджетов носителей информации в электронной форме существует множество: накопители на жестких магнитных дисках (НЖМД), накопители на гибких магнитных дисках (ГМД), накопители на основе flash-памяти (USB flash-накопитель, flash-карта), оптические и магнитно-оптические диски (CD- , DVD- , Bly-Rau диски), твердотельные гибридные накопители информации (SSHD), встроенная память мобильных телефонов и иных цифровых устройств, SIM-карты и проч. Вследствие этого отсутствует единообразное понимание того, какие объекты относить к электронным носителям информации, а какие нет.

Поскольку электронный носитель информации является сложным устройством, то в первую очередь следует учитывать его толкование в технических стандартах. При этом государственные стандарты, не являющиеся правовыми актами, зачастую содержат противоречивую терминологию. В  настоящее время в госстандартах встречаются такие понятия, как «машинный носитель данных» и «электронный носитель».

С развитием информационных технологий альтернативой машинного носителя данных и машинного накопителя стал термин «электронный носитель», под которым в целом ряде нормативных актов понимается материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники .

Позиция широкого толкования электронного носителя получила распространение и в научных кругах.

Необходимость привлечения специалиста для участия в процессуальных действиях.

Разъяснения требует  порядок изъятия электронных носителей информации при производстве обыска и выемки, а также осмотра места происшествия.

Законодатель предусмотрел обязательное участие специалиста при изъятии электронных носителей информации лишь при обыске и выемке, в то время как осмотр места происшествия остался без его внимания, хотя принципиальной разницы в процедурах изъятия в рамках обозначенных следственных действий мы не усматриваем. Существующий подход законодателя, с одной стороны, дает возможность следователю (дознавателю) при производстве осмотра места происшествия не прибегать к обязательному привлечению специалиста в случаях изъятия электронных носителей информации, с другой, — демонстрирует отсутствие логики законодателя в распространении обязывающих норм об участии специалиста на все случаи изъятия рассматриваемых объектов.

В условиях действующего законодательства крайне сложно обстоит дело с привлечением специалиста к производству обыска, связанного с изъятием электронных носителей информации. В первую очередь из-за отсутствия возможности привлечь специалиста в информационных технологиях к каждому обыску ввиду их незначительной численности в экспертных учреждениях. Например, в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел количество экспертов в области компьютерной экспертизы насчитывается в среднем от 4 до 6 человек. При этом у них наблюдается высокая нагрузка по производству экспертиз.

Уголовно-процессуальный закон не запрещает привлекать к производству следственного действия специалистов, не являющихся сотрудниками правоохранительных органов, например, так называемых сторонних специалистов. Таковыми могут быть технические специалисты коммерческих учреждений, оказывающие услуги по продаже и ремонту компьютерной техники, установке и наладке аппаратно-программных комплексов и систем, техническому обслуживанию компьютеров и информационно-телекоммуникационных сетей, обеспечивающие информационную безопасность; преподаватели информатики, сотрудники научно-исследовательских институтов, специализирующиеся на компьютерных технологиях, и др.

В случае привлечения к следственному действию лица, не являющегося сотрудником государственного судебно-экспертного учреждения в качестве специалиста, следователь (дознаватель) должен  проверить его компетентность и незаинтересованность в уголовном деле.

В этом вопросе следователю следует руководствоваться постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» 11, в котором при поручении производства экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суду следует запросить сведения об эксперте: фамилию, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы по специальности и иные данные, свидетельствующие о его компетентности и надлежащей квалификации (дипломы участника различных конкурсов, свидетельства о повышении квалификации, удостоверения о членстве в различных ассоциациях по специальности и проч.). Подобные сведения о привлекаемом к следственному действию стороннем специалисте может собрать следователь (дознаватель). При необходимости к протоколу следственного действия могут быть приобщены заверенные копии документов, подтверждающих указанные сведения о специалисте.

Другая причина связана с тем, что при производстве обыска, достоверно не известно, будут ли обнаружены лица, орудия преступления, предметы, документы или ценности, которые имеют значение для уголовного дела, в том числе и электронные носители информации. Поэтому  принятие решения о привлечении специалиста к обыску на этапе подготовки к следственному действию должно быть по усмотрению следователя.

Следуя смыслу ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ, законодатель не запрещает осуществлять поиск в ходе обыска электронных носителей информации без участия специалиста. Обязанность его привлечения возникает только на этапе изъятия обнаруженных электронных носителей информации, а также изготовления с них копий. В связи с этим специалист может быть привлечен к обыску только в случае обнаружения электронного носителя информации и принятия решения о его непосредственном изъятии, а в необходимых случаях — копировании с него информации на другой электронный носитель.

Обеспечить явку специалиста на место обыска следователь может как самостоятельно, так и при помощи оперативного дежурного по территориальному органу внутренних дел в соответствии с ведомственными нормативными актами, регулирующими организацию взаимодействия подразделений органов внутренних дел Российской Федерации при раскрытии и расследовании преступлений.

Следователь, руководствуясь ст.ст. 58, 164, 168 УПК РФ, удостоверяется в личности и компетентности прибывшего на место обыска специалиста, выясняет его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему, разъясняет ему права, ответственность, а также порядок производства обыска, что и где было обнаружено, а также, что требуется изъять. В протоколе требуется указать время прибытия специалиста на место следственного действия.

Кроме изъятия электронных носителей информации, помощь специалиста заключается и в копировании информации по ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации на другие электронные носители. При этом закон допускает запрет на копирование изымаемой информации, если это может воспрепятствовать расследованию преступления, либо, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации.

Несмотря на неоднозначную законодательную трактовку процедуры копирования информации, персональную ответственность за собирание и сохранность доказательств, обнаруженных в ходе следственного действия, несет следователь.

В этой связи при поступлении от участников следственного действия ходатайства о копировании информации с электронных носителей решение о его удовлетворении или отклонении должен принимать следователь, несмотря на отсутствие заявлений со стороны специалиста об угрозе утраты или изменении информации.

Основу такого решения должны составлять профессиональный опыт следователя, его интуиция, а также обстоятельства дела, так как скопированная информация может повлиять на результаты предварительного расследования путем фальсификации или уничтожения доказательств, воздействия на участников преступления и т. п.

В ряде случаев следует учитывать мнение специалиста о невозможности получения аутентичной копии информации, о нарушении содержания и объема копируемой информации, отсутствии необходимой аппаратной и программной среды для копирования, об угрозе изменения или уничтожения информации при копировании путем доступа по каналам связи извне и проч.

В этой связи не следует удовлетворять ходатайство участников следственного действия о копировании изымаемой информации непосредственно в ходе осмотра места происшествия, обыска и выемки. Тем более что следователь (дознаватель) может достоверно не знать содержание электронного носителя информации, и как оно в последующем повлияет на ход и результаты предварительного расследования.

Ходатайство участников следственного действия о копировании изымаемой информации может быть удовлетворено следователем или дознавателем, в производстве которого находится уголовное дело, после осмотра или исследования содержания электронного носителя информации и процессуального закрепления обнаруженных доказательств в протоколе следственного действия или заключении эксперта.

В данном случае копирование осуществляется в порядке ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ. Об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации, составляется протокол в соответствии с требованиями ст. 166 УПК РФ. При этом обращаем внимание следователей (дознавателей) на то, что местом проведения копирования законодатель указал подразделение органа предварительного расследования, а в качестве обязательных участников — специалиста и понятых.

Таким образом, обозначенные проблемы применения норм уголовно-процессуального закона в части изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации как новый и перспективный вид доказательств для уголовного судопроизводства заслуживают обобщения и отдельного рассмотрения в рамках постановления Пленума Верховного Суда