Сам себе адвокат http://pershickow.ru защита прав в суде без адвоката Fri, 26 May 2017 07:55:33 +0000 ru-RU hourly 1 http://pershickow.ru/wp-content/uploads/2015/05/cropped-39307-32x32.jpg Сам себе адвокат http://pershickow.ru 32 32 Мнение потерпевших о мере наказания http://pershickow.ru/mnenie-poterpevshix-o-mere-nakazaniya. http://pershickow.ru/mnenie-poterpevshix-o-mere-nakazaniya.#respond Fri, 26 May 2017 07:45:32 +0000 http://pershickow.ru/?p=9576 Мнение потерпевших о мере наказания

При назначении наказания судьи учитывают мнение потерпевших относительно меры и вида наказания виновному. Во многих приговорах указывается это мнение потерпевшего. Однако имеется судебная практика когда кассационная инстанция областного суда от отменила приговор в связи с тем, что приговоре было указано, что при назначении наказания подсудимому суд учел мнение потерпевшего, настаивающего на строгости наказания.

На досудебной стадии уголовного процесса защитник взаимодействует с потерпевшими, выясняет его позицию по вопросу возмещения причиненного преступлением вреда, доводит до него информацию указывающую на раскаяние подсудимого, а так же просит его не настаивать на строгости наказания. Если защитнику и подсудимому договорится с потерпевшим не стоит выставлять его как злобным, нехорошим человеком. Иное не только тактически не верно, но и непорядочно.

К концу судебного разбирательства судья прекрасно понимает характер потерпевших и потому разъяснять ему ничего не требуется. Но вот если подсудимый перегибает и начинает наговаривать на потерпевшего, выставлять его в неприглядном виде, то судья негативно оценит самого подсудимого как личность, а это минус для него, так как согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ суд это законно учтет. Более того, дискредитировать потерпевших совершенно бессмысленно. По закону суд не вправе учитывать в приговоре их жесткие требования. В своем определении от 26.09.2014 года № 2053-О Конституционный Суд РФ разъяснил, что потерпевшие от преступлений не наделены правом определять возлагаемую на подсудимого уголовную ответственность и его наказание. Учет позиции потерпевшего в этой части является судебной ошибкой.

Таким образом, при определении наказания суд должен учитывает только характер и степень общественной опасности преступления и данные о личности обвиняемого (ч. 3 ст. 60 УК РФ). Мнение потерпевших о наказании значение не имеет. Тем не менее бороться за него защите нужно, так как, на практике судьи все же учитывают вероятность обжалования приговора потерпевшими.

]]>
http://pershickow.ru/mnenie-poterpevshix-o-mere-nakazaniya./feed 0
Заявление об обжаловании действий (бездействия) конкурсного управляющего http://pershickow.ru/zayavlenie-ob-obzhalovanii-dejstvij-bezdejstviya-konkursnogo-upravlyayushhego. http://pershickow.ru/zayavlenie-ob-obzhalovanii-dejstvij-bezdejstviya-konkursnogo-upravlyayushhego.#respond Thu, 25 May 2017 09:46:23 +0000 http://pershickow.ru/?p=9574 В _____________АРБИТРАЖНЫЙ СУД

Адрес:

КОНКУРСНЫЙ КРЕДИТОР: ООО «Арка»

Адрес:_____________________________

ДОЛЖНИК

ООО «Замок»

Адрес:

КОНКУРСНЫЙ УПРАВЛЯЮЩИЙ

Львов А.В.

Адрес:________________________

Дело № А40-1234

                                                                     Заявление

      об обжаловании действий (бездействия) конкурсного управляющего

Решением_________________ Арбитражного суда от 1 мая 2016 г. по делу № А40-12325/16 ООО «Замок» (далее – Должник) признано несостоятельным (банкротом). В отношении него

открыта процедура конкурсного производства. Конкурсным управляющим должника

утвержден Лобов Артем Владимирович, член НП СРО АУ «Буклет».

Определением______________ Арбитражного суда от 1 мая 2016 г. по делу № А40-12325/16

утверждены:

– Положение о порядке, сроках и условиях продажи части имущества Должника (далее –

Положение);

– начальная продажная стоимость заложенного ООО «Арка» (далее – Кредитор)

оборудования.

ФЗ РФ от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» не предусматривает обязательного срока, в течение которого конкурсный управляющий обязан приступить к проведению торгов. Однако закон устанавливает срок для проведения оценки имущества Должника и срок, в течение которого арбитражный управляющий должен представить собранию кредиторов предложения о продаже имущества Должника для утверждения.

Пункт 1.6 Положения предусматривает, что торги организует либо сам конкурсный

управляющий, либо привлеченная им организация.

Пункт 1.8 Положения предусматривает, что организатор торгов обязан принять меры

по опубликованию сведений о торгах в течение 30 рабочих дней после выполнения

следующих мероприятий:

– согласования Положения с собранием кредиторов;

– утверждения начальной цены незаложенного имущества собранием кредиторов;

– согласования Положения с кредитором, чьи требования обеспечены залогом;

– утверждения начальной продажной цены заложенного имущества _____________________________________Арбитражным судом

Определение______________ Арбитражного суда от 1 мая 2016 г. по делу № А40-12325/16

вынесено, не обжаловано и согласно статье 187 АПК РФ подлежит немедленному исполнению.

Согласно ст.191 АПК РФ течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после наступления события, которым определено его начало.

С учетом изложенного и принципов разумности полагаем, что конкурсный управляющий

должен был опубликовать сообщение о торгах по реализации, в том числе заложенного Кредитору оборудования, не позднее 1 апреля 2017 года. Однако до настоящего момента

сообщение о торгах не опубликовано, процесс реализации конкурсной массы, в том числе

заложенного Кредитору оборудования, не начат.

Из системного толкования абзаца 16 ст.2 и ст. 142 Закона о банкротстве конкурсное

производство – процедура, которую применяют в деле о банкротстве к должнику,

признанному банкротом, для соразмерного удовлетворения требований кредиторов за

счет денежных средств, вырученных от реализации конкурсной массы.

ООО «Арка» считает, что в связи с тем, что конкурсный управляющий ООО «Замок»

на протяжении более чем 7 (семи) месяцев с момента определения судом условий и

начальной цены не проводит торги по реализации конкурсной массы, в том числе

заложенного ООО «Арка» оборудования, имеются основания для признания данного

бездействия незаконным.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 191 ГК РФ, ст. 2,

131, 142, п. 4 ст. 20.4 Закона о банкротстве

ПРОШУ:

1. Признать бездействие конкурсного управляющего ООО «Замок» по непроведению торгов по реализации конкурсной массы, в том числе заложенного ООО «Арка» оборудования,

незаконным.

2. Обязать конкурсного управляющего ООО «Замок» приступить к торгам по реализации

конкурсной массы, в том числе заложенного ООО «Арка» оборудования.

Приложения:

1. Копия определения Арбитражного суда от 1 мая 2016 г. по делу № А40-

12325/16.

2. Копия документов о направлении копии жалобы в адрес конкурсного управляющего и должника.

Генеральный директор

ООО «Арка» ____________________                                                      А.В. Львов

]]>
http://pershickow.ru/zayavlenie-ob-obzhalovanii-dejstvij-bezdejstviya-konkursnogo-upravlyayushhego./feed 0
Выход участника из ООО http://pershickow.ru/vyxod-uchastnika-iz-ooo-2. http://pershickow.ru/vyxod-uchastnika-iz-ooo-2.#respond Wed, 24 May 2017 11:23:21 +0000 http://pershickow.ru/?p=9569 Выход участника из ООО

Как известно каждый участник вправе выйти из ООО и получить действительную стоимость своей доли. Однако, не все знают, что размер доли участника может не соответствовать его ожиданиям. Достаточно часто само общество уклоняется от выплаты доли или предлагают получить компенсацию за долю не соответствующую реальному размеру активов ООО.

При несогласии участника ООО с размером действительной стоимости доли, он вынужден обращаться в суд с требованиями о взыскании реального размера доли.

Прежде чем подавать иск в суд участнику следует оценить финансовое положение своего общества, так как от него зависит сможет ли участник получить действительную стоимость доли. Когда ООО находится на грани банкротства получить долю практически невозможно, а потому нет смысла тратить средства на адвоката, госпошлину, на судебную экспертизу.

Необходимо так же учесть, что общество не вправе выплачивать стоимость доли, если у него есть признаки банкротства или эти признаки появятся из-за выплаты (абз. 4 п. 8 ст. 23 ФЗ от 08.02.98 № 14-ФЗ) и когда судом вынесено определение о введении наблюдения (абз. 5 п. 1 ст. 63 ФЗ от 26.10.02 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». После начала процедуры банкротства участник ООО теряет право на получение доли.

Следует знать, что задолженность ООО перед его участником по выплате доли не включается в реестр требований кредиторов. Требования участника по выплате доли не могут конкурировать с обязательствами ООО перед другими кредиторами.

Фактически участник сможет получить компенсацию за свою долю только за счет имущества общества, которое предлагалось к продаже, но кредиторы отказались его принять, или которое осталось после расчетов со всеми кредиторами (п. 1 ст. 148 закона о банкротстве). Но шансов на это мало. Как правило, все имущество общества уходит на расчеты с кредиторами.

Сама по себе неплатежеспособность ООО не является основанием для отказа участнику в иске, просто в дальнейшем неплатежеспособность станет препятствием для выплаты доли.

Обычные рекомендации участникам следующие. Участнику нужно проверить не началась ли процедура банкротства в отношении общества. Если нет, нужно обратится к эксперту-оценщику, чтобы он определил финансовое положение компании и риск ее несостоятельности, а так же стоимость доли участника. Однако такую оценку можно сделать только по бухгалтерским документам. Если с финансовым положением общества все хорошо можно составлять иск.

В иске нужно указывать какую стоимость доли вы просите взыскать Если ее не указать, суд оставит иск без движения. Стоимость доли равна стоимости чистых активов общества, пропорциональных ее размеру (п. 2 ст. 14 закона об ООО).

Стоимость чистых активов равна разнице между активами организации и ее обязательствами, которые отражены в данных бухгалтерского учета (п. 4 Порядка, утв. приказом Минфина России от 28.08.14 № 84н).

При расчете учитывается бухгалтерская отчетность за последний отчетный период, предшествующий дню, когда участник подал заявление о выходе из общества, что закреплено в п. 6.1 ст. 23 закона об ООО). То есть нужно рассчитывать долю по отчетности ООО за последний отчетный год, предшествующий выходу участника. Но если в уставе ООО предусмотрена подготовка ежеквартальной отчетности, то долю надо рассчитывать по балансу за последний квартал.

При расчете чистых активов стоимость основных средств определяется без НДС, так как и на балансе они учитываются тоже без НДС. В противном случае стоимость доли будет завышена.

Если ООО не выплатит стоимость доли в срок, на долю можно начислить проценты по ст. 395 ГК РФ. Проценты начисляются с момента, когда у общества возникла обязанность выплатить стоимость .

Рассчитать исковые требования можно не только с помощью экспертов, но и с помощью специальных сервисов, если имеющуюся отчетность позволяет это сделать. Суды часто отклоняют расчеты сделанные исключительно на основе бухгалтерского баланса, если они не отражают достоверную информацию об имущественном положении общества. При этом суд не ограничен в круге доказательств, определяющих рыночную стоимость активов, только данными бухгалтерского учета он вправе использовать заключение экспертов в качестве одного из доказательств.

Гарантии, что суд примет за основу до судебное заключение о стоимости доли нет. Суд может назначить судебную экспертизу либо общество представит другое заключении. В большинстве случаев суды больше доверяют мнению специалиста, чем представителя. \

Следует учесть, что суд не взыщет расходы на досудебное заключение, так как оно сделано до подачи иска, а потому не относятся к судебным расходам.).

Подавая иск участнику следует собрать доказательства против возражений общества.

Очень часто ООО в своих возражениях на иск указывают, что общество не получало заявление истца о выходе из состава участников, а общество обязано выплатить стоимость доли только после того, как участник подал заявление о выходе. Если общество действительно не получило заявление суд откажет в удовлетворении иска.

Другое распространенное возражение обществ- участник не оплатил свою долю в уставном капитале либо оплатил ее не полностью,а потому общество не обязано выплачивать ее стоимость. Если участник оплатил часть стоимости доли, то ООО должно выплатить часть доли участника, пропорциональной оплаченной части (Пленума ВС РФ № 90, Пленума ВАС РФ № 14 от 09.12.99).

С учетом сказанного истцу следует приложить к иску доказательства, которые подтверждают направление или вручение заявления о выделе доли(например, квитанцию и опись вложения или экземпляр заявления с отметкой о получении).

Не оплату доли должно доказать именно общество, но участнику все же лучше заранее собирать доказательства, подтверждающие оплату доли.

Сторона может представить в дело досудебное заключение о действительной стоимости доли, которое не устроит другую сторону и тогда суд будет выбирать между противоречащими заключениями или расчетами сторон. В таком случае можно либо критиковать заключение другой стороны надеясь на то, что судья больше поверит вам, либо ходатайствовать о судебной экспертизе. С возможным вариантом истцу лучше определиться заранее, так как придется нести расходы на судебную экспертизу.

В основном по таким спорам суды ссылаются на заключение эксперта, но бывают случаи, когда суд рассчитывает стоимость доли без судебной экспертизы. В таких случаях очень рискует сторона, которая не представила свой расчет или заключение. Суд возлагает бремя опровержения расчета расчет участника-истца на общес тво. Если оно не представит свой расчет и не заявит ходатайство о проведении экспертизы, суд удовлетворит иск участника на основе его расчета.

При наличии нескольких отчетов, в основу своего решения суд может положить любой с учетом их содержания, примененных методик, замечания сторон.

Что бы снизить риски имеет смысл все же заявить ходатайство о назначении судебной экспертизы и представить все имеющиеся у вас бухгалтерские и финансовые документы.

Если ООО не представит документы для экспертизы, истец должен заявить ходатайство об их истребовании (ст. 66 АПК РФ) у общества, которое является стороной спора или в ИФНС. Если судебная экспертиза проводилась, устраните недостатки

Судебная экспертиза надежнее ситуации, когда суд выбирает между заключениями оппонентов. Если участник будет не согласен с заключением, то ему следует проверить, имеются ли в нем какие-либо недостатки, и подготовить свои возражения.

О недостоверности заключения говорят следующие моменты:

1. экспертом не учены существенные события, которые влияют на величину чистых активов общества;

2. экспертом не описан объект оценки либо для оценки подобраны несопоставимые аналоги ;

3. эксперт не обладает специальными познаниями в области оценки;

4. эксперт необоснованно применил понижающие коэффициенты;

5. экспертом применена ненадлежащая или не утвержденная методика оценки.

Чтобы аргументировано изложить свои возражения на судебную экспертизу лучше всего обратиться к другому эксперту или в другую экспертную организацию, чтобы они составили свою рецензию на заключение. Ссылаясь на нее заявить ходатайство о вызове эксперта для дачи дополнительных пояснений (п. 3 ст. 86 АПК РФ). Если допущенные нарушения устранить нельзя следует, заявить ходатайство о назначении повторной экспертизы...

Если суд примет решение в пользу , другой стороны будьте готовы его обжаловать. Вышестоящие судебные инстанции отменяют судебные решения из-за того, что суд необоснованно взял за основу расчет стороны или не назначил экспертизу.

Если общество предлагает заключить мировое соглашение, участнику следует взвесить все риски. Самое главное это возможность получить приемлемую выплату без долгого судебного разбирательства и исполнительного производства.

]]>
http://pershickow.ru/vyxod-uchastnika-iz-ooo-2./feed 0
Ходатайство о замене правопреемником образец http://pershickow.ru/xodatajstvo-o-zamene-pravopreemnikom-obrazec. http://pershickow.ru/xodatajstvo-o-zamene-pravopreemnikom-obrazec.#respond Tue, 23 May 2017 09:05:04 +0000 http://pershickow.ru/?p=9567 В____________________Арбитражный суд

Адрес:_______________________________

Взыскатель: ООО «Адмирал»

Адрес:_____________________________

Должник: Индивидуальный предприниматель

______________________________________

Адрес: _______________________________

Дело № А___________________________

                               ХОДАТАЙСТВО                                                  о замене лица правопреемником

В производстве Федеральной службы судебных приставов по _________________ находится

исполнительное производство № 2345678 о взыскании с ИП ________в пользу ООО «Адмирал» 200 000 руб. долга и 20 000 руб. судебных расходов.

В процессе исполнительного производства установлено, что должник ИП_____________

умер, а его права и обязанности перешли к его сыну _______________________________

В соответствии с ч. 1 ст. 48 АПК РФ, в случаях

выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом правоотношении

арбитражный суд производит замену этой стороны правопреемником и указывает на это в

судебном акте.

На основании изложенного прошу заменить должника ИП__________его правопреемником

__________________________.

Приложение:

1. Документы, которые подтверждают факт правопреемства, – 11 стр.

2. Копия доверенности представителя.

«25» мая 2017 г.                                                                   Директор ООО «Адмирал»

                                                                                               _______________________

                                                                                                                      М.П.

]]>
http://pershickow.ru/xodatajstvo-o-zamene-pravopreemnikom-obrazec./feed 0
Мелкое хищение http://pershickow.ru/melkoe-xishhenie. http://pershickow.ru/melkoe-xishhenie.#respond Mon, 22 May 2017 12:06:35 +0000 http://pershickow.ru/?p=9563 Мелкое хищение

15 июля 2016 года, с вступлением в силу изменений, внесенных в УК РФ, ФЗ от 03. июля.2016 № 323-ФЗ и ФЗ №324-ФЗ,у практиков возникли вопросы относительно их применения. На ряд вопросов ответил Верховный Суд РФ. Он разъяснил применение новой ст.291.2 УК РФ «Мелкое взяточничество», указав судам, что по данной статье квалифицируются факты поучения и дачи взятки в размере не свыше 10 000 рублей, даже при наличии квалифицирующих признаков, предусмотренных ст.ст.290,291 УК РФ.

Тем не менее, многие вопросы продолжают вызывать затруднения у практиков.

Названный закон повысил минимальный размер ущерба для уголовно наказуемого хищения, а также минимальный размер ущерба, который признается значительным для гражданина. Кроме того, введена новая статья 158.1 об ответственности за мелкое хищение, совершенное лицом, подвергнутым административному наказанию.

На практике применении этой нормы вызывает трудности, так как неясно образует ли состав этого преступления факт совершения лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное ч.2 ст. 7.27 КоАП РФ, то есть за хищение на сумму более 1 тыс. руб., но не более 2,5 тыс. руб., мелкого хищения чужого имущества, стоимость которого не превышает одной тысячи рублей?

Исходя из буквального толкования ст.158.1 УК РФ и самого определения мелкого хищения данного в КоАП РФ видимо образует Понятие мелкого хищения в КоАП РФ, включает в себя хищение на сумму не свыше 1 тыс. руб. или на сумму более 1 тыс. руб., но не свыше 2500 рублей.

Тем не менее, в каждом конкретном случае, следует учитывать конкретные обстоятельства дела и обсуждать возможность применения положений ст. 14 УК РФ о малозначительности преступления. Видимо совершение виновным кражи булки стоимостью 20 руб., может быть признано малозначительным деянием ввиду его небольшой общественной опасности. Однако, хищение денег в сумме 300 руб. у пенсионера или инвалида вряд ли можно признать.

Если суд придет к выводу о малозначительности деяния, то он должен вынести оправдательный приговор, констатировав отсутствие в действиях подсудимого состава преступления. Кроме того, за оправданным должно быть признано право на реабилитацию. Такова позиция Верховного Суда, которая отражена в Обзоре судебной практики за 1 квартал 2011 года. Апелляционная инстанция должна прекратить уголовное дело за отсутствием состава преступления по ст. 389.21 УПК РФ, а кассационная по ст.ст. 401.14,401.15 УПК РФ.

На практике многие судьи судов первой инстанции выносят не оправдательный приговор, а постановление о прекращении уголовного дела ссылаясь на положения ст.254 УПК РФ, хотя она не предусматривает прекращение уголовного дела по такому основанию. Апелляционные суды такие постановления отменяют, а вот оправдательные приговора оставляют в силе.

Зачастую, сами адвокаты допускают ошибку заявляя ходатайство о прекращении уголовного дела за малозначительностью. И если прокурор не возражает, судья выносит постановление о прекращении уголовного дела в связи с отказом прокурора от обвинения. Такая практика является ошибочной. Суды апелляционной инстанции, как правило, отменяют такие постановления. Таким образом, защитник и подсудимый должны просить суд вынести оправдательный приговор.

]]>
http://pershickow.ru/melkoe-xishhenie./feed 0
Заем под залог движимого имущества http://pershickow.ru/zaem-pod-zalog-dvizhimogo-imushhestva. http://pershickow.ru/zaem-pod-zalog-dvizhimogo-imushhestva.#respond Thu, 18 May 2017 06:07:38 +0000 http://pershickow.ru/?p=9561 Заем под залог движимого имущества

Довольно часто чтобы обезопасить себя от не возврата долга заемщики берут в залог движимое имущество, то есть бытовую технику, автомобили и другие предметы. Однако не всегда заемщики правильно оформляют залоговые отношения. Если этого не сделать должным образом предмет залога останется у заемщика и долг вернуть не удастся.

Залог — удобный способ обеспечить обязательство, когда залогодержатель использует предмет залога в своей работе. Если предмет залога ему не нужен, он остается у заемщика. Заимодавец не тратится на содержание имущества, но и не контролирует его. Закон требует вносить сведения в реестр уведомлений о залоге движимого имущества (п. 4 ст. 339.1 ГК РФ), где обременение легко проследить.

Одной из ошибок займодателя является то, что в договоре не прописано как прекратить залог, а потому приходится реализовывать предмет залога на торгах (ст. 350.1 ГК РФ).

Невнесение сведений о залоге в реестр тоже является грубой ошибкой. В таких случаях недобросовестный заемщик может реализовать предмет залога.

Залог прекращается, если имущество приобрело лицо, которое не знало и не должно было знать про обременение (подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ). Вернуть залоговое имущество не удастся, если залог не был учтен в реестре.

Другая ошибка несущая в себе значительные риски является то, что в договоре не прописан порядок взыскания заложенного имущества. В таких случаях этот порядок определяет суд (ч. 1 ст. 349 ГК РФ). В результате заемщику нужно будет отстаивать права на предмет залога, а за это время заемщик успеет вывести имущество или иным образом уйти от оплаты долга.

Меры предосторожности

Прежде чем оформить залог заемщику нужно получить у нотариуса выписку из реестра уведомлений о залоге движимого имущества.

Чтобы должник не смог продать предмет залога, не следует оставлять его у заемщика. Если имущество все же остается у заемщика нужно зарегистрировать это обременение путем регистрации уведомлений о залоге (п. 4 ст. 339.1 ГК РФ). В таком случае даже если

должник попытается продать заложенное имущество, покупатель может проверит обременения в соответствующем реестре прав, а займодавец сможет оспорить договор купли-продажи в суде. Если же залог не учитывался в реестре, суд откажется признать договор недействительным. В этом случае нужно предъявлять иск к залогодателю о взыскании убытков, причиненных в результате отчуждения предмета залога.

Условие о порядке продажи залога поможет избежать проблем с реализацией предмета залога в случае не исполнения заемщиком своих обязательств.

Лучше в договоре закрепить право залогодержателя обратить взыскание на предмет залога без торгов и указать способ передачи посредством продажи предмета залога по договору комиссии. Его заключают залогодержатель и комиссионер. Предмет залога поступает в собственность залогодержателя и продается третьему лицу по рыночной стоимости, определяемой оценщиком.

Чтобы не возникло проблем со сроками, в которые нужно вернуть имущество, их следует прописать в договоре. Если указать дату невозможно, нужно сделайте привязку к дате востребования.

]]>
http://pershickow.ru/zaem-pod-zalog-dvizhimogo-imushhestva./feed 0
Признание договора займа безденежным http://pershickow.ru/priznanie-dogovora-zajma-bezdenezhnym. http://pershickow.ru/priznanie-dogovora-zajma-bezdenezhnym.#respond Wed, 17 May 2017 06:54:28 +0000 http://pershickow.ru/?p=9558 Признание договора займа безденежным

Ранее признать договор займа безденежным при наличии долговой расписки заемщика было практически невозможно. Действовал принцип « есть расписка- есть и долг. Попытки оспорить договор по его безденежности успеха не имели. В настоящее время судебная практика изменилась и выработала многочисленные критерии определения факта займа.

Теперь оценивая достоверность требования о взыскании долга, которое основано на долговой расписке либо квитанции к приходному кассовому ордеру, суды учитывать среди прочего и другие обстоятельства. В частности, позволяло ли финансовое положение заемщика с учетом его доходов предоставить должнику деньги; есть ли в деле сведения о том, как должник потратил деньги, отражалось ли получение денежных средств в бухгалтерском и налоговом учете и отчетности и т. д. Если есть сомнения во времени изготовления документов, суд может назначить соответствующую экспертизу. Особенно активно такой подход применяется в делах о банкротстве. Но такие правила оценки доказательств стали постепенно переходить из банкротных дел в общие. Теперь суды, признавая договор займа безденежным, руководствуется абзацем 3 п. 26 постановления № 35. Примером такой практики может служить арбитражное дело которое дошло до Верховного суда РФ.

Суть дела состояла в следующем. Истец ( предприниматель) обратился в суд к ответчику (предпринимателю) с заявлением о признании договора займа, подтвержденного распиской, незаключенным. Истец составил расписку в получении денежных средств для участия в аукционе на право заключения договора земельного участка под строительство рынка. По условиям расписки в случае проигрыша истца в аукционе сумма займа возврату не подлежала, в случае успеха, то есть заключения договора аренды, истец обязался вернуть сумму долга. Свои требования истец мотивировал тем, что расписку он составили под давлением со стороны ответчика, который угрожал сорвать аукцион.

Исследуя доводы истца суд проверял его налоговую отчетность, выписки о движении денежных средств по счетам, из которых не усматривалось поступление спорной суммы в распоряжение истца, доказательства расходования заемных денежных средств в указанной сумме, а также документы, свидетельствующие о финансовом положении ответчика, которое позволило бы ему предоставить соответствующие денежные средства истцу. С учетом полученных доказательств суд первой и последующих инстанции удовлетворили исковые требования . Из мотивировочной части следует, что суд выяснял реальную финансовую возможность заимодавца выдать заем, проверял налоговые сведения о доходах со стороны заемщика и банковские выписки по его счетам.

Таким образом, теперь заемщику нужно учитывать новую судебную практику при заключении договора займа. В частности лучше денежные средства перечислять заемщику

в безналичном порядке. В таком случае даже при наличии сомнений в финансовой возможности займодавца его требования все равно будут удовлетворены так как факт получения денег заемщиком подтвердит платежное поручение или справка банка.

Юридическим лицам выдачу или получение займа нужно отражать в бухгалтерских, кассовых и иных документах. Если будет нарушен порядок оформления передачи денежных средств в бухгалтерских или кассовых документах, суд может признать заем безденежным.

При доказывании факта предоставления займа заимодавцу не следует надеется свидетельские показания. Если письменный документ предоставленный суду в подтверждение займа не позволяет достоверно установить факт заключения договора займа, свидетели не помогут . С учетом суммы займа договор займа должен оформляться в письменной форме. При несоблюдении письменной формы свидетельские показания не принимаются (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Верховный суд указывал ранее, что по смыслу статей 161 и 162 ГК РФ факт передачи денег заемщику при несоблюдении простой письменной формы договора может подтверждаться различными доказательствами, кроме свидетельских показаний. Свидетельские показания недопустимы и в том случае, если они изложены в письменной форме. (определение ВС РФ от 16.08.16 № 18-КГ16-70).

]]>
http://pershickow.ru/priznanie-dogovora-zajma-bezdenezhnym./feed 0
Возмещение ущерба от ДТП без учета износа http://pershickow.ru/vozmeshhenie-ushherba-ot-dtp-bez-ucheta-iznosa. http://pershickow.ru/vozmeshhenie-ushherba-ot-dtp-bez-ucheta-iznosa.#respond Tue, 16 May 2017 08:06:30 +0000 http://pershickow.ru/?p=9555 Возмещение ущерба от ДТП без учета износа

Типичная ситуация когда в результате ДТП эксперт страховой компании, при выплате ОСАГО определяет ущерб с учетом износа автомобиля. Однако, фактически застрахованному лицу приходится потратить на ремонт автомобиля существенно больше, так как он вынужден покупать новые детали. Возникает вопрос, можно ли взыскать с виновника ДТП выплаты на возмещение без учета износа, то есть с учетом затрат на покупку новых деталей для автомобиля?

В настоящее время на этот вопрос следует ответить положительно. С виновника ДТП можно взыскать расходы на покупку новых запчастей. Он должен оплатить затраты на приобретение новых деталей. Конституционный суд РФ в постановлении № 6-П. От 10.03.2017 года указал, что ранее взыскивать расходы на ремонт автомобиля как со страховщика, так и с виновника ДТП можно было только с учетом износа автомобиля, поскольку Верховный суд РФ в Обзоре судебной практики, утв. Президиумом ВС РФ 22.06.16 года дат такого рода разъяснения. По смыслу этих разъяснений взыскание ущерба без учета износа приводит к неосновательному обогащению. Такая же судебная практика сложилась и для других случаев повреждения машины ( например, когда с крыши дома упал лед на припаркованный рядом автомобиль).

Теперь если затраты на ремонт автомобиля больше этой суммы ущерба с учетом износа, с виновника ДТП можно взыскать оставшуюся не выплаченную страховой компанией часть ущерба. Эта сумма рассчитывается без учета износа деталей машины, которые подлежат замене.

Конституционный суд указал, что чаще всего поврежденные детали меняют на новые, в том числе и из соображений безопасности. Автомобили на гарантии ремонтируют только путем замены деталей машины на новые. На потерпевшего нельзя возлагать бремя самостоятельно искать запчасти с той же степенью износа, что и у подлежащих замене. Когда на автомобиль ставят новые детали взамен поврежденных, неосновательное обогащение у потерпевшего нет.

Однако КС указал, что причинитель вреда может ходатайствовать о назначении судебной экспертизы, о снижении размера возмещения и суд может уменьшить сумму выплаты, если виновник ДТП докажет, что в результате установки новых деталей произойдет существенное и явно несправедливое увеличение стоимости автомобиля.

В судебной практике встречаются прямо противоположные судебные решения. Одни суды взыскивают возмещение с учетом износа, а другие полную сумму с учетом стоимости новых деталей автомобиля.

Теперь судебная практика начинает меняться. С виновников ДТП суды начинают взыскивать расходы за новые запчасти без учета износа. Ранее так же были решения, в которых суды взыскивали возмещение с причинителей вреда без учета износа. В основном такие решения выносились по ДТП которые произошли до 17 октября 2014 года, то есть до вступления в силу Единой методики, по которой считаются расходы на ремонт автомобиля ( положения Банка России от 19.09.2014 года № 432-П). При этом суды все же следили, что в каждом конкретном случае  непроизошло неосновательного обогащения за счет значительного улучшения автомобиля после восстановительного ремонта

]]>
http://pershickow.ru/vozmeshhenie-ushherba-ot-dtp-bez-ucheta-iznosa./feed 0
Возражения относительно исполнения судебного приказа http://pershickow.ru/vozrazheniya-otnositelno-ispolneniya-sudebnogo-prikaza. http://pershickow.ru/vozrazheniya-otnositelno-ispolneniya-sudebnogo-prikaza.#respond Mon, 15 May 2017 11:54:56 +0000 http://pershickow.ru/?p=9552 Мировому судье участка №_____

______________судебного района

______________области

Должник: Наумов Виталий Иванович

Адрес:__________________________

Взыскатель: Васильев Алексей Игоревич

Адрес:___________________________
Дело № _________________________

ВОЗРАЖЕНИЯ

  относительно исполнения судебного приказа

Мировой судья участка № _____ __________ судебного района_______области по

заявлению Взыскателя Васильева А.И. 16 мая 2017 года выдал судебный приказ о взыскании с Должника Наумова В.И. денежной суммы в размере 50 000 руб.

Копию судебного приказа Должник получил 24 мая 2017 года.

Должник заявляет возражения относительно исполнения такого судебного приказа. В настоящее время у Должника отсутствует долг по договору займа перед Взыскателем.

На основании ст. 129 ГПК РФ,

ПРОШУ:

Отменить судебный приказ от 16 мая 2017 года по делу № _______ о взыскании с Наумова Виталия Ивановича долга в размере 50 000 руб.
«28» мая 2017 года Должник

В.И. Наумов_____________

 

]]>
http://pershickow.ru/vozrazheniya-otnositelno-ispolneniya-sudebnogo-prikaza./feed 0
ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ АПЕЛЛЯЦИОННАЯ ЖАЛОБА http://pershickow.ru/dopolnitelnaya-apellyacionnaya-zhaloba. http://pershickow.ru/dopolnitelnaya-apellyacionnaya-zhaloba.#respond Thu, 11 May 2017 08:27:14 +0000 http://pershickow.ru/?p=9549 ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ АПЕЛЛЯЦИОННАЯ ЖАЛОБА

На практике часто бывает так, что апелляционную жалобу на приговор суда писал один адвокат,а защиту интересов осужденного в апелляции уже осуществлял другой, который считает необходимым дополнить поданную ранее апелляционную жалобу.
Возникает вопрос, является ли вновь вступивший в дело адвокат надлежащим субъектом, обладающим правом на подачу дополнительной апелляционной жалобы, если он не участвовал в суде первой инстанции и не подавал первоначальную жалобу?
Часть1 ст. 389.1 УПК РФ регламентирует право подачи апелляционной жалобы и основной то есть, первоначальной, и дополнительной, а защитник наделен правом подачи апелляционной жалобы. Отсюда, вопрос о моменте возникновения такого права у защитника решается на основании ч. 4 ст. 49 УПК РФ, согласно которой адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.
С позиции КС РФ выполнение адвокатом, имеющим ордер, процессуальных обязанностей защитника не может быть поставлено в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, основанного не на перечисленных в УПК РФ обстоятельствах, исключающих участие этого адвоката в деле.   Таким образом, после заключения соглашения с осужденным адвокат получает право подавать апелляционную жалобу, в том числе дополнительную. Но здесь возникает два вопроса. Первый вопрос: как следует поступить с дополнительной апелляционной жалобой, поданной непосредственно в суд апелляционной инстанции и с нарушением срока в 5 суток?
Если в дополнительной жалобе выдвигаются новые требования по сравнению с основной жалобой, то апелляционная инстанция вправе оставить ее без рассмотрения как поданную позднее чем за 5 суток до начала заседания. Если в жалобе адвокат указал только лишь дополнительные аргументы, то они могут быть приняты и за пределами 5-суточного срока, так как такие доводы он может изложить устно вапелляции.
Второй вопрос о соблюдении требований ч. 1 ст. 389 УПК РФ. То есть, как должен действовать суд апелляционной инстанции после поступления дополнительной жалобы, которая не направлялась сторонам судом первой инстанции и по которой нет сведений о предоставлении сторонам срока для подачи возражений на нее?
Должен ли суд апелляционной инстанции возвратить дело дополнительную жалобу в суд первой инстанции для выполнения требований вышеуказанной нормы УПК РФ или направить жалобу сторонам самостоятельно?
Здесь возможны два варианта действий:
1. апелляционный суд возвращает дополнительную жалобу по правилам ч. 3 ст. 389.8 УПК (как поданную лицом, не наделенным на это правом). Но с учетом приоритета защиты прав личности правильным является второй вариант действий.
2.Суд апелляционной инстанции сам обеспечивает права сторон на ознакомление с текстом дополнительной жалобы на основании ч. 4 ст. 389.8 УПК РФ. Эта норма допускает подачу дополнительной апелляционной жалобы непосредственно в суд апелляционной инстанции.

]]>
http://pershickow.ru/dopolnitelnaya-apellyacionnaya-zhaloba./feed 0