В__________________суд
От адвоката_____________
ФИО___________________
защищающего интересы подсудимого
ФИО______________ обвиняемого в
совершении преступления, предусмотренного
ст.30 ч.3, cт.228.1 ч.2 п. «б»; 228 ч
Х О Д А Т А Й С Т В О
Об исключении доказательств полученных с нарушением требований УПК РФ
В соответствии со ст.245 УПК РФ прошу суд исключить из числа
доказательств, предъявленных в судебном заседании доказательства, полученные с нарушением УПК РФ:
протокол обыска от 23.03.2007 года т. 1 л.д. 67, протокол осмотра предметов ( документов) ( т.1 л.д. 115) ; заключение судебной трассологической экспертизы ( т.1 л.д. 83-84); заключение судебно-химической экспертизы ( т.1 л.д.72-73); вещественные доказательства: два газетные сверка, денежные средства изъятые при обыске, фрагменты газетных листов, по следующим основаниям.
- В соответствии с ч. 2 ст.41 УПК РФ запрещается проведение следственных действий сотрудникам органа дознания, ранее проводившим по данному делу ОРМ.
Оперативные сотрудники ФИО участвовали по данному делу в проведении проверочной закупке, в обыске в жилище Ивавнова И.И., в личном обыске Петрова П.П., отсюда указанные оперативные работники уже являясь участниками уголовного судопроизводства и не могли участвовать в проведении обыска в квартире Б. Именно оперативный сотрудник Г. и В. якобы нашли во время обыска вещественные доказательства. Участие указанных оперативных работников в обыске в квартире Б. делает протокол обыска недопустимым доказательством.
Хотя в ст. 41 УПК РФ говориться об участии в дознании судебная практика в силу общих принципов уголовного процесса распространяет эти требования и на предварительное следствие.
- В соответствии с ч. 11 ст.182 УПК РФ при производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск.
Таким образом, Б. как лицо, в отношении которого проводился обыск, был вправе при нем присутствовать вместе со своим защитником. Как пояснил в судебном заседании свидетель Г., следствию было известно, что Б. находился на работе в г. Т. Разрешение суда на производство обыска было получено следователем 20.03.2007 года ( т.1 л.д. 65), ходатайствовал он перед судом о производстве обыска 19.03.2007 года ( т.1 л.д.64). Отсюда, следователь имел возможность обеспечить участие Б. в производстве обыска, произвести его задержание и допрос, однако следователь этого не сделал. Тем самым, Б. был лишен законного права на участие в проведении следственного действия в отношении его вместе с защитником, лишен возможности добровольно выдать запрещенные к обороту наркотические средства, если таковые у него имелись. Исходя из практики Верховного суда РФ обыск в отсутствие лица, в отношении которого он проводится, если есть возможность обеспечить его присутствие признается незаконным ( БВС РФ 1997 года №2 С.18).
- В судебном заседании супруга Б. суду пояснила, что до начала обыска она просила следователя предоставить ей для участия в обыске адвоката Р. Когда следователь сообщил ей, что адвокат занят в судебном процессе. Б. просила следователя предоставить ей любого другого адвоката, однако это законное требование не было выполнено. Данное обстоятельство так же делает обыск недопустимым доказательством.
- В соответствии ч .5 ст.164 и ч.4 ст.170 УПК РФ перед началом следственного действия (в том числе обыска) следователь разъясняет понятым цель следственного действия, их права и ответственность, предусмотренные статьей 60 настоящего Кодекса. Однако, в ходе судебного разбирательства все понятые и Б. суду пояснили, что они расписывались в протоколе обыска лишь по окончании обыска, а следовательно до начала обыска понятым не разъяснялись их права и обязанности.
5 .Согласно ч. 12 ст.182 УПК РФ при производстве обыска составляется протокол в соответствии со статьями 166 и 167 настоящего Кодекса.
В соответствии с ч.4 ст.166 УПК РФ в протоколе описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные для данного уголовного дела обстоятельства, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в следственном действии.
В протоколе обыска в квартире Б. от 23.03.2007 года (т.1 л.д.67 ) содержится лишь перечень вещественных доказательств которые были изъяты в ходе обыска. Сам порядок последовательность, производства обыска не описывается. Вопреки требований п.10 ст.182 УПК РФ в протоколе отсутствует запись о том, что все изымаемые вещественные доказательства были предъявлены понятым и иным присутствующим при обыске лицам (БВС РФ 1997 г. №2 С.18). В протоколе обыска не указаны возражения относительно порядка проведения обыска Б-ой, хотя последняя суду поясняла, что возражения и замечания она делала и один из понятых данный факт подтвердил.
В соответствии с ч.13 ст.182 УПК РФ в протоколе обыска должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости.
Протокол обыска от 23.03.2007 года не содержит описания, при каких обстоятельствах были обнаружены изымаемые предметы, кто их конкретно обнаружил. В протоколе не указано, в каком кармане куртки обнаружены денежные средства, не указано, где в скатанном коврике обнаружены наркотические средства. Изымаемые предметы не содержат подробного их описания, позволяющего их точно идентифицировать. В частности в протоколе обыска указывается лишь название фрагментов газет их даты и отсутствуют какие-либо индивидуальные признаки этих фрагментов, позволяющих в судебном заседании точно определить, что суду предъявлен именно изъятый фрагмент (нет записи какие имеются на фрагменте изображения, на каком слове, букве, строчке имеется обрыв, какова конфигурация обрыва, размер линии отрыва и др. ).
6. Конституционный суд РФ в своем определении № 1076 о-п от 16.12.2008 года разъяснил, что части третья и пятая статьи 165 УПК РФ не предоставляют суду возможность отказать в удовлетворении ходатайства лица, в отношении которого проводился обыск, и его защитника об участии в судебном заседании по проверке законности проведенного обыска, и не освобождают суд от обязанности направить им копию решения для обеспечения права на его обжалование.
Отсюда, суд при рассмотрении ходатайства следователя о производстве обыска в квартире Б. обязан был направить последнему копию судебного постановления, разрешающего производство обыска в его квартире с разъяснением права на его обжалование, однако этого не сделал, в связи с чем Б... был лишен возможности обжаловать судебное решение.
- Поскольку в ходе незаконного обыска были изъяты вещественные доказательства, то они так же являются недопустимыми доказательствами и подлежат исключению из числа допустимых доказательств: наркотические средства – марихуана (канабис) 8,5652 гр., и 17,480 гр., два газетных свертка, денежные средства, фрагменты газетных свертков.
Кроме того, в соответствии со ст.240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.
Поскольку вещественные доказательства в судебном заседании, не исследовались, то они не могут быть положены в основу обвинительного приговора.
- Так как из числа допустимых доказательств подлежат исключению вещественные доказательства, то проведенные по ним судебные экспертизы, а именно: заключение судебно- трассологической экспертизы ( т.1 л.д. 83-84), заключение судебно-химической экспертизы ( т.1 л.д.72-73) так же являются недопустимыми доказательствами.
Согласно ст. 85 УПК РФ доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса. Заключения экспертизы подлежат проверки как и все другие доказательства. В виду того, что вещественные доказательства в судебном заседании исследованы быть не могут защита, и суд лишены возможности проверить, те ли вещественные доказательства поступили к эксперту на исследование, проверить достоверность подписей на печати, которой вещественные доказательства опечатывались, предъявить вещественные доказательства для опознания понятым. Раз исключена возможность проверки указанных доказательств заключения судебных экспертиз по данному уголовному делу следует признать недопустимыми доказательствами.
- В связи с исключением из числа допустимых доказательств вещественных доказательств исключению подлежит так же протокол их осмотра т.1 л.д. 115.
На основании изложенного и руководствуясь ст.75, п.4 ст.88, 235 УПК РФ,
П Р О Ш У:
Исключить из числа допустимых доказательств, предъявленных в судебном разбирательстве : протокол обыска от 23.03.2007 года т.1 л.д.67.; протокол осмотра предметов ( документов) т.1 л.д. 115; заключение судебно- трассологической ( т.1 л.д. 83-84); заключение судебно-химической экспертизы ( т.1 л.д.72-73); вещественные доказательства два газетные сверка, денежные средства изъятые при обыске, фрагменты газетных листов.
«__» _______________ 2009 года Защитник _____________