Наблюдение с использованием специальных технических средств
Законодатель определяет направления для ведомственного нормативного регулирования ОРД. Оно должно компенсировать невозможность конкретизации большинства вопросов в законе. Между тем на ведомственном уровне не всегда возможно решение глобальных вопросов. Это создает определенные сложности для правоприменителя.
В такой ситуации существенную роль приобретают решения КС РФ,. В них КС РФ, с одной стороны, обращает внимание правоприменителя на неправильное применение закона, фактически ограждая его от необоснованных нарушений прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД. С другой стороны, Суд указывает на положения, которые требуют законодательного реагирования.
В настоящее время все чаще и чаще оперативные сотрудники при проведении ОРМ используют современные технологии и отчасти смещают акцент от привычных прослушиваний телефонных переговоров, проверочных закупок в сторону наблюдения и других ОРМ, проводимых с использованием специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Без такого наблюдения порой невозможно установить преступные связи, места хранения, сбыта и приобретения оружия, боеприпасов, наркотических средств , то есть,, провести качественное документирование преступной деятельности.
Наблюдение может быть сопряжено с ограничением конституционных прав граждан... Значимым подспорьем в этом для оперативных сотрудников стали решения КС РФ принятым по вопросам, связанным с проведением ОРМ. В них КС РФ сформулировал позицию в соответствии с которой принятия специального судебного решения об использовании технических средств в рамках наблюдения не требуется. Исключение составляют случаи когда в процессе проведения ОРМ ограничиваются право на неприкосновенность жилища или тайну телефонных переговоров. В таких случаях судебное решение конечно необходимо, но с определенными оговорками.
Законность аудиозаписи разговора с позиции Конституционного Суда
Конституционный Суд указал, что закон не может охранять тайну личных переговоров, если одна из сторон разговора согласна предать его огласке. Граждане вправе фиксировать на звукозаписывающее устройство свой разговор с другим лицом, а затем передавать его в правоохранительный орган для защиты своих прав.
В определении от 11.07.2006 № 268-О КС РФ отметил, что использование в ходе проведения ОРМ видео- и аудиозаписи имеет целью фиксацию хода и результатов ОРМ и не является самостоятельным ОРМ. Аудиозапись в рамках проведения наблюдения и оперативного эксперимента была осуществлена тем лицом, с которым заявитель вел переговоры о совершении преступных действий и с ведома и согласия которого проводились названные мероприятия. При таких обстоятельствах нарушений конституционных прав не имеется.
В определении от 13.10.2009 № 1148-О-О8 подтверждено соответствие Конституции РФ норм Закона об ОРД, позволяющих без судебного решения проводить ОРМ с применением аудио- и видеозаписи в служебном кабинете свидетеля со стороны обвинения.
Позиция ЕСПЧ
По вопросу аудиозаписи разговора в ходе ОРМ имеется прецедентная практика Европейского Суда. В постановлении от 10.03.2009 по делу «Быков против России». Суд дал негативную оценку правовому регулированию ОРД в части применения радиопередающих устройств при проведении ОРМ. Быков «заказал» своего партнера по бизнесу, но исполнитель не выполнил поручение и обратился в ФСБ России. В дальнейшем была проведена негласная запись разговора между исполнителем и Быковым в гостевом домике при помощи радиопередающих средств. Несмотря на то, что фиксация разговора проводилась в рамках оперативного эксперимента, данная ситуация актуальна для наблюдения.
В отношении неприкосновенности жилища Быков утверждал, что гостевой домик является жилищем, а позиция Российской Федерации была обратной. Во-первых, данное помещение являлось служебным (частью владения, связанного с его личными помещениями). Во-вторых, прибытие исполнителя в гостевой дом происходило с согласия Быкова и не представляло собой вмешательства в право заявителя на неприкосновенность жилища.
ЕСПЧ по этому поводу указал, что необязательно устанавливать, представляла ли собой негласная операция вмешательство в право заявителя на уважение его жилища. Основным нарушением ЕСПЧ посчитал вмешательство в право заявителя на уважение его личной жизни, что не предусмотрено законом, как того требует п. 2 ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод .
С учетом природы и степени вмешательства использование радиопередающего устройства фактически идентично прослушиванию телефонных разговоров. При этом власти РФ утверждали, что существующие нормы о прослушивании телефонных переговоров неприменимы к радиопередающим устройствам и не могут быть распространены на них по аналогии.
Применение вывода ЕСПЧ в российской практике, является проблематичным и на практике игнарируется... В то же время, поскольку Конвенция, а также решения ЕСПЧ являются составной частью российской правовой системы, любое несогласие, критика недопустимы.
Наблюдение в служебных помещениях
По вопросу законности проведения наблюдения в служебных помещениях представляет интерес определение от 21.10.2008 № 862-О-О11. При документировании преступной деятельности (взяточничества) заявителя проводилась негласная видеозапись в его служебном кабинете без судебного решения. По мнению заявителя, это нарушило право на неприкосновенность частной жизни и тайну телефонных переговоров, поскольку во время осуществления этого ОРМ им велись телефонные переговоры, в том числе по личному сотовому телефону. КС РФ, отказывая в принятии жалобы к рассмотрению, разъяснил, что наблюдение не предполагает сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни проверяемого лица. Оно направлено только на достижение установленных законом целей и задач ОРД.
Если при проведении электронного наблюдения в служебных помещениях необходима фиксация телефонных переговоров объекта, то необходимо получать судебное решение на их прослушивание. Но даже если такого решения не получено, это не означает, что действия оперативных сотрудников незаконны. Такое вторжение в тайну телефонных переговоров относится к обстоятельствам вынужденного причинения вреда, допустимого при проведении ОРМ. При этом инициатор проведения мероприятия должен своевременно оценить возможные перспективы использования полученной информации в уголовном судопроизводстве и в случае необходимости воспользоваться порядком, предусмотренным ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД. То есть в течение 24 часов обратиться в суд с целью проверки законности и обоснованности ограничения права на тайну телефонных переговоров.
Таким образом, из сказанного можно сделать следующий вывод. Соблюдение прав и свобод человека и гражданина при проведении ОРМ требует перехода на более качественный уровень, предопределяющий более эффективную организацию ОРД. Оперативные подразделения должны своевременно учитывать позиции КС РФ в своей в деятельности, чтобы исключить необоснованное ограничение прав человека и гражданина, а также вероятность признания доказательств, сформированных на основе результатов ОРД, недопустимыми.