Вакантная должность

Прежде чем его уволить работника по сокращению, работодатель должен предложить ему другую подходящую работу. Одним из критериев такой работы является наличие вакантной ( свободной) должности...

 На практике возникают проблемы с трактовкой закона в части того, что законодатель понимает под «вакантной должностью»?

Можно выделить следующие признаки вакантной должности:

1. имеется работа, соответствующая квалификации увольняемого работника;
2. эта вакантная должность является нижестоящей или нижеоплачиваемой;
3. работник может выполнять эту работу по состоянию здоровья;
4. работа осуществляется в данной местности
5. работа в другой местности, но притом  возможность предложить ее в порядке перевода предусмотрена коллективным или трудовым договором, соглашениями.

Отсюда, работодатель обязан предложить работнику перевод на другую работу которая будет подходить ему по квалификации, опыту, состоянию здоровья до прекращения ТД не только при сокращении работника, но и в ряде других случаях предусмотренных ТК РФ:

-при несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации ;

— восстановлении на работе сотрудника, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда ;

— дисквалификация или иное административное наказание, исключающее возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору ;

 в других случаях.

 Отсутствие в законе  определения вакантной должности вызывает споры на практике. В некоторых случаях  в качестве вакантной должности или работы  судьи рассматривают только свободные рабочие места, т. е. никем не занятые должности. Другие судьи считают, что следует предлогать и те должности, на которых работник временно отсутствует, а рабочее место за ним сохраняется. То есть речь идет о временно свободных рабочих местах.

Однако такая позиция является ошибочной. Должности, которые сохраняются за временно отсутствующими работниками, вакантными не являются. Работодатель может, но не обязан предлагать их сотрудникам в порядке перевода.

Вакантной является должность, которая указана в штатном расписании и свободна, т. е. трудовой договор на замещение которой с работником не заключен. Работодатель не обязан предлагать перевод на временно свободную должность. Соответственно, он не несет ответственности за неуведомление работника о таких должностях. Однако, необходимо определиться с процедурой и последствиями такого решения. Поскольку законом эта ситуация не предусмотрена, во избежание споров следует действовать в интересах работника.

Увольнение  возможно только в случае, когда работника невозможно трудоустроить. Переведя его на должность, сохраненную за другим сотрудником, работодатель эту обязанность не выполняете, а только предоставляет временную работу. Постоянный перевод на временную должность невозможен, изменение срока ТД после его оформления исключено.

Если работодатель все же решит предложить работнику в порядке перевода временно свободную должность, есть два варианта дальнейших действий.

1. Работодатель переводите сотрудника на невакантную должность, а по истечении срока временного перевода увольняете его в связи с сокращением, так как его должность сокращена и прежнюю работу вы ему предоставить не можете.
2. Работодатель расторгает ТД в связи с сокращением, а затем оформляете работника по срочному трудовому договору для выполнения работы сотрудника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком.

Некоторые суды считают, что в качестве вакантной должности работодатель обязан  предлагать работу, выполняемую совместителем. По мнению судей выносивших такие решения, увольняемому следует предлагать только свободные рабочие места. Вакантной следует считать должность, на замещение которой ТД не заключен. Если работник трудится на условиях совместительства (следовательно, с ним заключен соответствующий трудовой договор), должность вакантной не является.

ТК РФ предусматривает упрощенный порядок прекращения совмещения профессий, расширения зон обслуживания . Необходимо только письменно предупредить об этом не позднее чем за три рабочих дня. В случае когда сотрудник работает на 0,5 ставки, вторая половина этой должности остается вакантной, а значит работнику должна быть предложена  такая работа . Подтверждение этому также есть в судебной практике.

Примером этого является Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 17.02.2016 по делу N 33-1013/2016. В указанном судебном акте имеется следующая формулировка.

«Согласно имеющимся в деле приказам работники, занимавшие должности по совмещению, получали доплату за увеличение объема работ (дополнительную работу).

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что должности по совмещению являлись вакантными и должны были быть предложены истцу при увольнении.

Согласно положениям ст. 60.2 Трудового кодекса РФ с письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату.

При выполнении дополнительной работы на условиях совмещения должностей в отличие от совместительства заключения другого трудового договора не требуется. При совмещении должностей работник занимает только одну должность, при этом совмещаемая должность, по которой работник определенное время исполняет трудовые обязанности, остается вакантной.

Согласно имеющимся в деле приказам работники, занимавшие должности по совмещению, получали доплату за увеличение объема работ (дополнительную работу).

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что должности по совмещению являлись вакантными и должны были быть предложены истцу при увольнении.

Согласно положениям ст. 60.2 Трудового кодекса РФ с письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату.

При выполнении дополнительной работы на условиях совмещения должностей в отличие от совместительства заключения другого трудового договора не требуется. При совмещении должностей работник занимает только одну должность, при этом совмещаемая должность, по которой работник определенное время исполняет трудовые обязанности, остается вакантной.»

В каком порядке следует  предлагать вакансии работнику

 Целесообразно составить индивидуальный список вакансий, подходящих для каждого сокращаемого работника. В нем нужно указать требования к квалификации, опыту, а также размер заработной платы и характер работы по предлагаемой должности. Если будут  предлагаться временно свободные должности, обязательно указывается, что работа временная и по какой причине (например, замена временно отсутствующего работника).

Как часто работодатель должен знакомить работника с перечнем вакансии

 Здесь может быть несколько вариантов.

1. Уведомить один раз при прекращении трудового договора. Предложение вакантных должностей в день увольнения не является нарушением трудового законодательства, так как работодатель обязан предлагать высвобождаемые должности вплоть до дня расторжения трудового договора, который является последним днем работы.
2. В течение всего периода проведения организационно-штатных мероприятий постоянно обновлять список и предлагать его работнику, пока он не согласится на перевод.

В этом случае необходимо указать срок, в течение которого увольняемый должен сделать выбор ( например пять дней). Затем внести дополнения и изменения в список и снова ознакомить с ним работника. В конце концов срок предупреждения о сокращении численности или штата истечет, и, если сотрудник так и не согласится на одну из предложенных вакансий ТД с ним расторгается...

3. Уведомлять работника следует не менее двух раз: первый раз – при вручении уведомления о предстоящем сокращении численности или штата работников, второй – при прекращении ТД.

Именно работодателю принадлежит право выбрать, сколько раз знакомить увольняемого со списком вакансий. При этом следует иметь в виду, что сделать предложение о переводе только при вручении уведомления недостаточно, т. к. за время предупреждения количество вакансий в организации может измениться. Высвободившиеся должности также должны быть предложены работнику. Главное, чтобы работодатель мог доказать: на момент увольнения перевод на другую работу был невозможен, поскольку работник отказался от предложенных вакансий. Неоднократное предложение вакансий позволит работодателю осуществить перевод работников на другую работу, не дожидаясь окончания срока предупреждения.

Предлагать работнику нужно все имеющиеся вакантные должности иначе суд может признать перевод вынужденным, а соответственно, неправомерным.

  4. Если вакантная должность одна, но подходит она нескольким работникам, подлежащим увольнению. То работодатель сам решает,  кому  предлагать вакансию, но  в начале предложение   должно  последовать тому сотруднику, которому она больше подходит. Остальным работникам эту работу можно будет предложить в том случае, если этот работник откажется от перевода.