взятка-вопросы квалификации

 Взятка- вопросы квалификации

Взятка, в общих словах, -это получение  должностным лицом  от других лиц заведомо незаконное материальное вознаграждение за свое служебное поведение или в связи с занимаемой им должностью. Квалификация действий должностных лиц как получение взятки, на практике вызывает немало трудностей и много споров у правоведов...

Учитывая, что нередко изучение практики судов завершается принятием соответствующего постановления пленума, содержащего правила уголовно-правовой оценки преступных деяний, а такого рода документы высшего судебного органа рассматриваются судебной и следственной практикой как источники уголовного права, актуальным представляется обсуждение некоторых правил квалификации взяточничества, в том числе связанных с пониманием содержания последней редакции соответствующих норм уголовного закона.

Получение взятки за общее покровительство или попустительство по службе.

В п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»  указано, что  субъектом преступления получение взятки следует признавать то должностное лицо, которое хотя и не обладает необходимыми полномочиями для совершения действия (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, но получает взятку за общее покровительство или попустительство по службе.

Прежде всего, неточность  этого разъяснения в том, что чиновника, получившего взятку за общее покровительство или попустительство по службе, нельзя определять как должностное лицо, которое не обладало  необходимыми полномочиями для совершения действий (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц. Взяткополучатель вполне может и чаще всего обладает такими полномочиями, а не только возможностью совершить действия ( бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц  благодаря своему служебному положению или авторитету власти.

Но главный же недочет состоит, в том, что не объяснено главное: чем конкретные действия (бездействие), за которые получена взятка, отличаются от общего покровительства и попустительства. Приводимые в п. 4 указанного  Постановления в качестве иллюстрации незаслуженное поощрение, внеочередное необоснованное повышение в должности и т.д. — это совершенно конкретные незаконные действия, а не общее покровительство и попустительство. Кроме того, попустительствовать, покровительствовать можно не только подчиненным, но и подконтрольным лицам, на что указывалось в п. 5 Постановления.

С учетом сказанного видимо вернее буде, указать в постановлении, что как получение взятки за общее покровительство или попустительство по службе по отношению к подчиненным, а также к лицам, на которых распространяются надзорные или контрольные функции взяткополучателя, квалифицируется получение незаконного вознаграждения за такие действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, необходимость совершения которых в будущем взяткополучателем и взяткодателем лишь предполагается. Совершение указанных действий может до передачи взятки как оговариваться, так и подразумеваться.

Получение взятки за незаконные действия (бездействие)

Согласно измененной в 2012 г. и в целом заслуживающей поддержки редакции п. 10 Постановления под незаконными действиями (бездействием) должностного лица, применительно к диспозиции части 3 статьи 290 УК РФ, следует понимать совершенные с использованием служебных полномочий неправомерные действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, а также действия (бездействие), содержащие признаки преступления либо иного правонарушения...

Действующая редакция разъяснений — «совершенные с использованием служебных полномочий неправомерные действия» — представляется не совсем полной, поскольку не охватывает случаи совершения незаконных действий, объективная сторона которых состоит в превышении полномочий в его понимании Пленумом, тогда как предлагаемая ниже редакция разъяснений относит к незаконным действиям все виды должностных нарушений, как они понимаются в действующей судебной практике.

Кроме того, стоило бы разъяснить, что получение взятки за способствование совершению незаконных действий (бездействия) другим должностным лицом следует квалифицировать не по ч. 1 ст. 290 УК (где используется термин «способствование»), а по ч. 3 этой статьи, поскольку взятка получена за незаконные действия (бездействие) по службе, совершенные пусть и не взяткодателем, а иным должностным лицом, на которого взяткополучатель оказал с использованием своего служебного положения соответствующее воздействие.

Наконец, правильным было бы указать, что получение взятки за незаконные действия (ч. 3 ст. 290 УК) не является квалифицирующим признаком деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 290 УК. Напротив, получение взятки за попустительство и покровительство по службе, если такое покровительство или попустительство состоит в ожидаемом неправомерном предоставлении когда-либо преимуществ, непринятии должных мер ответственности за допущенные нарушения и т.п., является частным случаем получения взятки за незаконные действия. А потому, если незаконные действия (бездействие), за совершение которых получена взятка, заключаются в общем покровительстве или попустительстве по службе, содеянное в силу ч. 3 ст. 17 УК, следует квалифицировать по ч. 1 ст. 290 УК.

Взятка в виде услуг имущественного характера.

Предметом взятки наряду с деньгами, ценными бумагами, иным имуществом и имущественными правами теперь названы услуги имущественного характера. Если трактовать такие услуги узко, в сугубо цивилистическом смысле категории «услуги» (как это уже сделали некоторые юристы), то неизбежно заслужим упрек в существенном ослаблении борьбы с коррупцией — к оказанию услуг в гражданско-правовом смысле не относится, по мнению большинства цивилистов, например, выполнение работ, в том числе по договору подряда. Значит, взяткой нельзя будет признать бесплатное или только частично оплаченное строительство дачи, ремонт дома, что пока рассматривается в качестве предмета взятки в действующем Постановлении Пленума о взяточничестве, учитывающем уже не действующую редакцию ст. 290 УК . Не удастся при строгом толковании термина «услуги» отнести к ним прощение долга, которое не получается признать и предоставлением имущественных прав.

Таких упреков хотелось бы избежать, особенно с учетом предстоящего анализа разрабатываемого документа исходя из положений ратифицированных Россией международных соглашений, требующих признания преступлением предоставления всякого «неправомерного преимущества». А потому услуги имущественного характера следует трактовать весьма широко — как любые имущественные выгоды. Обоснованием такого подхода служит то соображение, что, поскольку гражданское законодательство не знает термина «услуги имущественного характера», правоприменитель вправе трактовать этот термин шире — как имеющий самостоятельное содержание, которое пленум и установит.

В предлагаемой ниже редакции разъяснений — при понимании спорности подобного подхода — предпринята попытка отнести к этому виду предметов взятки услуги, стоимость которых можно установить с учетом цен, сформированных на рынке незаконных услуг, например, оказание услуг сексуального характера лицом, занимающимся проституцией, оказание услуг по написанию диссертаций, дипломных работ. Ряд правоведом предлагают признавать незаконные услуги, в частности сексуальные, предметом взятки, только когда их оплатил взяткодатель. Однако известны случаи, когда за подобное вознаграждение сотрудники милиции освобождали задержанных бандитов, а оказывали милиционерам эти услуги «подшефные» бандитам проститутки, которым бандиты, разумеется, не платили.

Итак, под незаконным оказанием услуг имущественного характера предлагается понимать предоставление лицу любых имущественных выгод, в том числе освобождение его от имущественных обязательств либо предоставление безэквивалентного имущественного возмещения благ, стоимость которых можно установить в том числе с учетом цен, сформированных на рынке незаконных услуг (например, прощение лицу долга или исполнение его обязательств перед другими лицами, предоставление кредита с заниженной процентной ставкой за его пользование, бесплатные либо по заниженной стоимости ремонт квартиры, строительство дачи, передача имущества, в том числе автотранспорта, для его временного использования, туристических путевок, оказание услуг сексуального характера лицом, занимающимся проституцией, оказание услуг по написанию диссертации и т.п.).

Стоит несколько изменить разъяснения и в той части, где услуги, ранее — выгоды, имущественного характера определялись как "выгоды или услуги имущественного характера, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате

 Во-первых, нужно исходить из того, что услуги могут быть и частично безвозмездными, а во-вторых, не надо использовать в дефиниции такой элемент — «подлежащие оплате», который подталкивает к пониманию услуг как исключительно законных, так как слово «подлежащие», по сути, говорит о нормативном закреплении необходимости оплачивать такие услуги. Тогда как услуги сексуального характера, услуги по написанию вместо чиновника диссертации и т.п., конечно, в указанном смысле «подлежать» оплате не могут.

С учетом специфики этих услуг для определения размера взятки вместо термина «рыночная стоимость» предлагается использовать термин «эквивалентное возмещение», в судебной практике по уголовным делам он встречается, правда, в несколько ином аспекте. Такое понимание без изменения законодательства приближает нас хоть в чем-то к упомянутым положениям Конвенций. На основании изложенного, если взятка получена в виде услуг имущественного характера, ее размер должен определяться исходя из суммы тех затрат, которые лицо не понесло, но должно было бы понести при надлежащем исполнении имевшихся у него имущественных обязательств либо при эквивалентном возмещении им оказанной ему услуги имущественного характера.

Говоря о проблеме исчисления стоимости предмета взятки, стоит попутно упомянуть дискуссию о разграничении взятки и обычного подарка. Думается, что в постановлении пленума надо закрепить позицию, неоднократно приводимую президиумом и судебной коллегией Верховного Суда по конкретным делам. А позиция эта состоит в том, что гражданское законодательство (п. 1 ст. 575 ГК) допускает дарение обычных подарков, стоимость которых не превышает трех тысяч рублей, определенным категориям лиц, некоторые из них могут быть отнесены к должностным; однако судам следует исходить из того, что независимо от размера незаконное вознаграждение должностного лица за совершение им действий (бездействия) по службе должно расцениваться как взятка в тех случаях, когда вознаграждение  имело характер подкупа, обусловливая соответствующее, в том числе и правомерное, поведение должностного лица, либо передавалось за незаконные действия (бездействие) или под воздействием вымогательства.

Как определять момент окончания получения взятки в виде услуг имущественного характера?

С одной стороны, выгода в обсуждаемом случае приобретается, когда должностное лицо не платит, хотя должно было к этому сроку заплатить. Хотя при обычных условиях лицо, получившее аналогичную услугу, может за нее заплатить и потом, уже после ее получения. Особенно это касается платы за пользование кредитом. То есть момент обретения выгоды не обязательно совпадает с моментом получения услуги.

Но ведь и в случае с имуществом мы применяем фикцию, признавая, будто бы взятка получена уже с момента принятия ее части, тогда как вся взятка лицом может быть никогда не принята. Поэтому и предлагается использовать в разъяснениях аналогичный подход.

С учетом этого, если получение либо дача взятки состоят в незаконном оказании услуг имущественного характера, преступление следует считать оконченным с начала выполнения действий, непосредственно направленных на приобретение должностным лицом имущественных выгод.

 Должно ли незаконное вознаграждение обусловливать действия (бездействие) по службе?

Содержащиеся в абз. 2 п. 9 Постановления Пленума . разъяснения о времени передачи взятки: до или после совершения действий (бездействия) по службе — не отвечают на важный вопрос о том, нужно ли для привлечения к ответственности, чтобы взятка обусловливала действия (бездействие) по службе.

Из формулировок закона также не следует, что такая обусловленность необходима: взятка передается за действия, т.е. должна быть установлена лишь связь незаконного вознаграждения и соответствующих действий (бездействия), а не зависимость этих действий от полученного чиновником или обещанного ему незаконного вознаграждения.

Случаи взятки-благодарности в практике встречаются редко , в том числе, думается, из-за колебаний Пленума. Предлагается поэтому вернуться к позиции, изложенной в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г. N 16 где  ответственность за взятку наступает независимо от времени получения взятки — до или после совершения им действий (бездействия), а также независимо от того, были ли указанные действия (бездействие) заранее обусловлены взяткой или договоренностью с должностным лицом о передаче за их совершение взятки.

Получение взятки под контролем: оконченный состав или покушение?

Предлагается ввести в правовой оборот определение фактического принятия <9> ценностей, что важно для решения одного из наиболее актуальных вопросов квалификации: считать ли оконченным преступлением получение должностным лицом ценностей, когда их сразу после этого изымают в ходе оперативно-розыскных мероприятий или, как порой происходит, немедленного возбуждения уголовного дела (ввиду спорности вопроса о возможности досмотра гражданина в ходе оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения дела). Большинство судов вменяют при таких обстоятельствах покушение.

Однако некоторые практики выступают за вменение оконченного состава, если ценности переданы, так сказать, в руки чиновника. Принятие ценностей и удобно, и, думается, правильно определять с использованием критерия, применяемого в уголовном праве для признания хищения оконченным деянием. За исключением некоторых случаев получения взятки в виде услуг имущественного характера. Что же касается получения взятки в виде имущественных прав, то если пленум определит получение так же, как он определил приобретение права на чужое имущество в п. 4 Постановления от 27 декабря 2007 г. N 51, то к этому случаю можно будет применить предлагаемое в п. 5 настоящей статьи правило установления момента окончания преступления.

Можно было бы разъяснить, что получение взятки считается оконченным с момента принятия (или фактического принятия) получателем хотя бы части передаваемых ценностей. Взятка считается принятой должностным лицом, когда указанное лицо получает реальную возможность пользоваться или распоряжаться переданными ему ценностями по своему усмотрению. Если же это лицо такой возможности не получило, в частности, в связи с тем, что указанные ценности были сразу после их получения у него изъяты следователем в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством либо сотрудниками правоохранительных органов, проводившими на основании Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-розыскные мероприятия, направленные на выявление факта взяточничества, содеянное должно квалифицироваться как покушение на получение взятки.

А вот если должностное лицо собиралось получить взятку в значительном, крупном или особо крупном размере, однако размер фактически принятого должностным лицом незаконного вознаграждения не превышал 25 тысяч рублей, 150 тысяч рублей либо 1 миллиона рублей, содеянное будет квалифицироваться как оконченное получение взятки соответственно в значительном, крупном или особо крупном размере. Такой подход мы видим в публикуемой Верховным Судом практике: в частности, когда взятку в крупном размере предполагалось передать в два приема, а взяткополучатель был задержан при передаче оставшейся части незаконного вознаграждения, уже успев распорядиться ранее полученными ценностями, стоимость которых не превышала ста пятидесяти тысяч рублей, содеянное квалифицируется как оконченное получение взятки в крупном размере.