Хищения с использованием банковских и иных платежных карт
Анализ судебной практики свидетельствует о значительных проблемах в квалификации хищений с использованием платежных карт, электронных средств платежа.
В ситуациях, когда лицом используется банковская либо иная платежная карта для получения денежных средств из банкомата без присутствия работника банковской (кредитной) организации, действия виновного квалифицируются по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.
Вместе с тем у правоприменителя возникли значительные трудности при разграничении объективной стороны кражи, предусмотренной п. «г» ч. 3 ст. 158 УК, и мошенничества с использованием электронных средств платежа, регламентированного ст. 159.3УК РФ, в ситуациях, когда фигурантом используется платежная карта при оплате товаров и услуг в присутствии представителя торговой или кредитной организации.
Согласно п. 17 ППВС РФ от 30.11.2017 № 481 , действия лица следует квалифицировать по ст. 159.3УК РФ в случаях, когда хищение имущества осуществлялось с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем:
а) сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях;
б) умолчания о незаконном владении им платежной картой.
Соответственно, формулировки судебных решений могут меняться исходя из этих двух вариантов.
В первом случае сообщения вербально могут обозначаться лицом с целью усиления заблуждения продавца в том, что платежная карта принадлежит фигуранту. Во втором случае обман выражается в форме умолчания информации о том, что лицо использует похищенную карту. Обозначенная позиция в разных интерпретациях используется региональными судами.
Если кассир осведомлен о том, что покупатель товара использует денежные средства лица, не дававшего на это согласия, он становится соучастником хищения (соисполнителем либо пособником) или выполняет состав приобретения имущества, заведомо добытого преступным путем. Соответственно, кассир остается в неведении о преступных намерениях, благодаря чему производит манипуляции с кассовым аппаратом и терминалом оплаты. В любом случае кассир обязан выдать кассовый чек по каждой операции покупателю, то есть верификация покупателя происходит не в полном объеме (в отличие от оплаты товара без функции PayPall), но все же происходит.
Таким образом, анализ судебной практики позволяет сделать вывод, что в большинстве случаев по ст. 159.3 УК РФ действия квалифицируются независимо от того, с помощью каких технических устройств совершается списание денежных средств с платежной карты, если при этом происходит умолчание о незаконном владении платежной картой перед работником кредитной, торговой или иной организации.
Однако в ряде регионов сложилась противоположная практика квалификации аналогичных преступных действий. При этом имеются не только приговоры судов первой инстанции, но и апелляционные решения вышестоящих судебных органов.
Однако, можно утверждать, если фигурант совершает бесконтактную оплату платежной картой, кассир все же выполняет свои функции только в усеченной форме (уточняет у покупателя, в какой форме будет происходить оплата, вводит данные в кассовое компьютерное устройство, взвешивает товар, прикладывает товар к идентификатору товара, выдает кассовый чек и т. п.), что не исключает наступления возможности умолчания лицом информации о неправомерном владении картой. То есть вариативность выполняемых функций работника торговой организации не исключает его необходимое присутствие для формирования обстоятельства, упомянутого в п. 17 постановления Пленума ВС № 48.
Если лицо пытается использовать терминал или банкомат для обналичивания или списания денежных средств, но это у него не получается в связи с необходимостью ввода ПИН-кода, о котором лицо не осведомлено, данные действия следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.
Аналогично в данной ситуации квалифицируется покушение на мошенничество с использованием электронных средств платежа в случае, когда лицо не может производить платежные действия с картой в целях оплаты товаров и услуг, так как после хищения потерпевший заблокировал в банковской организации карту либо на похищенной карте недостаточно средств для совершения платежной операции.
В практике есть случаи, когда действия фигурантов после обналичивания денежных средств посредством использования электронных средств платежа получают дополнительную квалификацию.
Представляют интерес случаи хищения с использованием мобильных устройств сотовой связи и установленных на них программ-приложений для обеспечения дистанционного банковского обслуживания клиента «мобильный банк». До принятия постановления Пленума № 48 и внесения поправок в уголовное законодательство в 2018 году суды неоднозначно квалифицировали действия лица, которое производит неправомерные манипуляции с помощью неотключенной предыдущим владельцем услуги «мобильный банк» от номера оператора сотовой связи.
С учетом позиции ВС РФ в п. 21 постановления Пленума № 48 в случаях, когда хищение совершается путем использования учетных данных собственника или иного владельца имущества независимо от способа получения доступа к этим данным (тайно либо путем обмана воспользовался телефоном потерпевшего, подключенным к услуге «мобильный банк», авторизовался в системе интернет-платежей под известными ему данными другого лица и т. п.), такие действия подлежат квалификации как кража, если виновный не оказал незаконного воздействия на программное обеспечение серверов, компьютеров или на сами информационно-телекоммуникационные сети. При этом изменение данных о состоянии банковского счета и (или) о движении денежных средств, происшедшее в результате использования виновным учетных данных потерпевшего, не может признаваться таким воздействием.
Таким образом, если лицо использует свой телефон для перевода денежных средств с чужого банковского счета (посредством использования похищенной сим-карты или неотключенной услуги «мобильный банк»), его действия также квалифицируются как кража с банковского счета (п. «г» ч. 3 ст. 158 УК). Именно так аналогичные действия квалифицируют суды в большинстве случаев. Они разграничивают действия лица в зависимости от получения неправомерного доступа к счету потерпевшего.
Однако с учетом позиции Верховного Суда РФ (п. 20 постановления Пленума № 48), если хищение происходит посредством неправомерного доступа к компьютерной информации или создания, использования и распространения вредоносных компьютерных программ, такие действия следует дополнительно квалифицировать по ст. 272, 273 или 274.1 УК. Поэтому неправомерность доступа к компьютерной информации при осуществлении хищения не может повлиять на разграничение основного и квалифицированного состава кражи.
Из сказанного следует, что квалифицировать действия лица нужно по статье 159.3 УК РФ независимо от того, с помощью каких технических устройств совершается списание денежных средств с платежной карты, если при этом происходит умолчание перед представителем торговой, кредитной организации о незаконном владении платежной картой
Для квалификации действий как мошенничества не имеет значения способ оплаты платежной картой: бесконтактный или помещение в платежный терминал.
Если хищение совершается путем использования учетных данных собственника, независимо от способа получения доступа к таким данным содеянное квалифицируется как кража