Зарплата и пособие в декретном отпуске
Работодатель и работница могут быть заинтересованы, чтобы последняя работала в декрете. Возможность работы и одновременного получения зарплаты и пособия зависит от вида отпуска: по беременности и родам или по уходу за ребенком.
Когда работник вправе получать две выплаты, законна ли работа по гражданскому договору в отпуске по беременности и родам и когда ФСС откажет работодателю в зачете пособия?
Отпуск по беременности и родам предоставляется женщине по заявлению на основании листка нетрудоспособности. Если заявление не поступит, отпуск не оформляется, женщина продолжает выполнять работу и получать зарплату. Если работодатель оформил отпуск, работать по трудовому договору женщина больше не может, так как пособие по беременности и родам является компенсацией утраченного заработка, а потому, одновременно выплачивать пособие и зарплату нельзя . Такое разъяснение дано в письме Роструда от 24.05.2013 № 1755-ТЗ.
Чтобы обойти этот запрет некоторые работодатели на период отпуска по беременности и родам заключают с работницами гражданско-правовые договоры . С точки зрения трудовых отношений женщина формально находится в отпуске по беременности и родам и получает пособие, а работу выполняет по гражданскому договору оказания услуг или подряда. Тем не менее, такая практика все же вызывает претензии со стороны ФСС, а суды признают ее незаконной.
ФСС и суд установив идентичность обязанностей по трудовому договору и по гражданско-правовым договорам и делают вывод о том, что в период отпуска по беременности и родам работница фактически осуществляла свои должностные обязанности. Следовательно работница в отпуске по беременности и родам не находилась, утраты заработка не произошло. Кроме того, суды также указывают, что договоры гражданско-правового характера со штатными работниками не должны заключаться для выполнения (оказания) тех работ (услуг), которые исполняются ими в рамках трудовых договоров.
Пример из практики, во время отпуска по беременности и родам работодатель заключил с врачом договор оказания услуг на 3 месяца. ФСС установил, что в отпуске работница исполняла обязанности стоматолога, аналогичные тем, которые предусмотрены ее трудовым договором. На этом основании ФСС не принял к зачету пособие по беременности и родам за каждый день указанного периода.
Из разъяснений Роструда также следует, что схема, когда женщина уходит в отпуск по беременности и родам, получает пособие и досрочно выходит из отпуска, нерабочая.
Таким образом, получать одновременно пособия по беременности и родам и по уходу за ребенком нельзя. Работница должна выбрать, какое пособие она будет получать. Заключать с работницей гражданско-правовые договоры в период отпуска по беременности и родам для выполнения обязанностей, аналогичных тем, которые работница выполняет в рамках трудовых отношений, рискованно. Велика вероятность, что ФСС не зачтет пособие.
Однако, закон прямо предусматривает возможность работать во время отпуска по уходу за ребенком на условиях неполного рабочего времени или на дому. Право на пособие по уходу за ребенком при этом сохраняется (ст. 11.1 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ). Основное условие для сохранения пособия — работник в действительности должен продолжать осуществлять уход за ребенком.
Часто встречаются ситуации, когда неполное рабочее время устанавливается лишь для вида: например, 39 часов в неделю, а не 40. Это делается для того, чтобы работник мог выйти на работу, но продолжать получать пособие по уходу за ребенком. Однако ФСС и суды так же признают такую практику незаконной. Многие суды также учитывают позицию КС, согласно которой уменьшение продолжительности рабочего дня на 30 минут не позволяет работнику ухаживать за ребенком в полном объеме (определение от 28.02.2017 № 329-О).
В то же время встречаются дела, в которых суды признают претензии ФСС незаконными, даже когда продолжительность рабочего дня сокращается всего на один час. Так происходит, когда доказано, что работник фактически продолжает ухаживать за ребенком.
. Работница или работник могут работать на дому или неполное время, находясь в отпуске по уходу за ребенком, одновременно получая зарплату и пособие. При установлении неполного рабочего дня работодателю необходимо учесть все связанные с этим обстоятельства. В случае спора работодателю придется доказывать, что сокращение рабочего времени не было формальным и работник фактически продолжает ухаживать за ребенком. В противном случае ФСС и суды признают выплату пособия незаконной.