МАТЕРИАЛЫ ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ КАК ДОКАЗАТЕЛЬСТВА

Основной правовой базой оперативно-разыскной деятельности являются  Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» N 144-ФЗ от 12 августа 1995 г., другие подзаконные нормативные акты федеральных органов государственной власти.

В этом законе  сказано, что результаты оперативно-разыскных мероприятий передаются следователю, органу дознания или в суд на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, и в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными правовыми актами.

Так нарушение положений Инструкции о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд, утвержденной совместным Приказом МВД Российской Федерации, Министерства обороны Российской Федерации, Федеральной службы безопасности Российской Федерации, Федеральной службы охраны Российской Федерации, Федеральной таможенной службы, Службы внешней разведки Российской Федерации, Федеральной службы исполнения наказаний, Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков, Следственного комитета Российской Федерации от 27 сентября 2013 г. N 776/703/509/507/1820/42/535/398/68, в процессе подготовки и представления результатов оперативно-разыскной деятельности органу, осуществляющему предварительное следствие, может повлечь в суде признание доказательств, сформированных на их основе, недопустимыми.

Согласно названной Инструкции представляемые для решения вопроса о возбуждении уголовного дела результаты оперативно-разыскной деятельности должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, содержать все сведения о порядке проведения оперативного мероприятия, способах документирования преступного деяния, используемых в процессе документирования, средствах объективного контроля, носителях полученной информации и всех иных фактах, имеющих значение при принятии решения о возбуждении уголовного дела.

 Наиболее типичные ошибки  при передачи материалов ОРД следователю

  При ознакомлении с материалами уголовного дела обвиняемому и его защитнику следует проверить имеются ли в наличии следующие ошибки:

1. документы, связанные с проведением ОРМ оформлены не уполномоченным на то должностным лицом;
2. отсутствуют основания, предусмотренные законом, для проведения ОРМ;
3. отсутствие решения суда на проведение ОРМ в отношении лица, обладающего особым правовым статусом;
4. неверное отражение в документах ОРД статуса участвующих в нем лиц;
5. провокация преступления;
6. неверное название проводимого оперативно-розыскного мероприятия;
7. незаконный досмотр лица;
8. отсутствие постановления о предоставлении результатов оперативно-разыскной деятельности;

9 отсутствие  документов по фиксации результатов ОРД;

10 неправильное оформление изъятых документов, включая технические ошибки и исправления;

11. несоблюдение требований закона к упаковке различных носителей информации, вещественных доказательств, изъятых в ходе проведенного оперативного мероприятия;
12. отсутствие в постановлении о представлении результатов ОРД перечня представляемых документов, предметов.

Ошибки органов  осуществляющих ОРД отражается в  их оперативно-служебных документах,, которые они  передают  следователю. После  передачи  этих документов  следователю  они  уже носят открытый характер и защита может использовать допущенные ошибки  с целью признания документов  ОРД недопустимыми доказательствами.

Изучая  представленные материал,ы ОРД защите следует   проверить, соблюдены ли условия для производства  ОРМ, которые можно разделить на три группы:

1. вынесено ли постановления о проведении ОРМ;
2. получено ли разрешение  суда на проведение  ОРМ;
3. составлен ли протокола по результатам проведения ОРМ.

Статья 8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» содержит Полный  перечень оперативно-разыскных  мероприятий, проведение которых осуществляется на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность содержится в ст. 8 Закона об ОРД... В этот перечень входят следующие ОРМ:

, — оперативный эксперимент;

— , оперативное внедрение,

— проверочная закупка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен,;

— контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен.

Иные, перечисленные в законе оперативно-разыскные мероприятия не требуют вынесения отдельного постановления для их проведения.

Подлинный экземпляр постановления о производстве одного из вышеперечисленных ОРМ, согласно п. 10 Инструкции, должен передаваться следователю при представлении результатов ОРД.

В случае если в резолютивной части постановления о проведении ОРМ указана конкретная дата или период времени для его проведения, необходимо проверить, осуществлялось ли ОРМ в эту дату или в этот период времени и не вышло ли за его пределы. Если в постановлении была указана дата проведения ОРМ, но фактически оно было проведено в другое время на основании того же постановления, суд должен признать результаты такого ОРМ недопустимым доказательством.

Случаи необходимости санкционирования судом проведения определенных  ОРМ

Статья 8 Закона "Об ОРД предусматривает также случаи необходимости санкционирования судом проведения определенных  ОРМ. При этом законодатель не перечисляет конкретные оперативно-разыскные мероприятия, для проведения которых необходимо разрешение суда, а формулирует два признака, при наличии которых требуется обращение в суд для получения санкции на проведение мероприятия.

К таким признакам закон относит следующее:

1. возможность или неизбежность ограничения конституционного права человека на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической или почтовой связи;
2. возможность или неизбежность ограничения конституционного права человека на неприкосновенность жилища.

Это означает, что, любое  ОРМ, начиная от наблюдения и заканчивая оперативным экспериментом, ограничивающее указанные конституционные права  гражданина, может проводиться лишь при наличии соответствующего судебного решения. При этом закон содержит дополнительное условие, что документируемое противоправное деяние должно относиться к числу деяний, по которым производство предварительного следствия обязательно.

В общем порядке получение судебного решения должно предшествовать проведению такого ОРМ. Однако закон содержит исключение из данного правила, : В случаях, которые не терпят отлагательств и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности России, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих указанные конституционные права граждан, с обязательным уведомлением суда в течение 24 часов.

При этом, если в течение 48 часов с момента начала проведения такого мероприятия судебное решение не вынесено, орган, осуществляющий  ОРМ, обязан прекратить его проведение.

При оценке результатов  ОРМ  нужно проверить как соблюдены гарантии неприкосновенности отдельных категорий лиц в соответствии с действующим законодательством (судей, адвокатов, депутатов).

Важнейшей проблемой использования оперативных материалов при расследовании уголовного дела, является провокация преступления, т.е. осуществление подстрекательства, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме к совершению каких-либо противоправных действий, что прямо запрещено соответствующим законом о порядке осуществления оперативно-разыскной деятельности.

Приняв на себя обязанность соблюдать требования Конвенции о защите прав человека и основных свобод, Россия помимо соблюдения предусмотренных в ней гарантий прав и свобод приняла на себя обязательство исполнять требования Европейского суда по правам человека, который в своих постановлениях определил критерии законности ОРМ, в частности, оперативного эксперимента как этапа преступной деятельности. Соответственно, суду необходимо установить основной момент — не спровоцировали ли оперативные службы совершение преступления, не они ли являлись инициаторами его совершения.

Согласно позиции ЕСПЧ проведенное ОРМ может считаться правомерным при условии, что заявление о провокации было тщательно проверено судом, с соблюдением ряда требований к процедуре такой проверки, и по результатам такой проверки было опровергнуто. При этом ЕСПЧ сформулировал требования, которым должна отвечать судебная проверка для установления, имела ли место в конкретном случае провокация преступления или нет, а именно: бремя доказывания возлагается на органы, осуществляющие расследование; процедура проверки должна осуществляться на основе равенства сторон; сам факт признания вины не должен освободить суд об обязанности исследовать вопрос о наличии (отсутствии) провокации и др.