Проверка результатов ОРД на предмет нарушений

Защите следует проверять результаты ОРД по ряду критериев, чтобы и выявить  наличие нарушений закона.

              Проверка на предмет наличия провокации

Практика показывает, что  нарушения закона, связанные с множественностью проведенных однородных ОРМ довольно распространены. Поэтому нужно проверить, сколько всего оперативных экспериментов или проверочных закупок и по каким основаниям проводилось, с привлечением каких лиц. Затем изучить материалы на предмет возможного наличия провокационно-подстрекательских действий оперативных сотрудников и «содействующих лиц». Так же надо проверить, по чьей инициативе передавалась взятка, продавался наркотик и т. п. Необходимо  так же оценить, не оказал ли влияние на фигуранта оперативный сотрудник или «содействующее лицо» с целью склонения к преступлению, к иным незаконным действиям. Так же надо установить, подано ли заявление о преступлении «содействующим лицом» («полицейским агентом») или обычным гражданином.

Далее можно сделать прогноз о том, будут ли проверяемыми в условиях уголовного судопроизводства сведения об основаниях проведения ОРМ и о провокации. Например, проверить, имелись ли сведения — основания проведения ОРМ, полученные из иных источников, а не только от оперативников со ссылкой на анонимные источники.

Проверка на соответствие законодательству об ОРД

При проверка результатов ОРД на соответствие закону об ОРД  законности следует вчитываться и глубоко вникать в содержание и смысл документов и иных материалов, сопоставлять их между собой. В частности, нужно проверить, соблюдены ли цели и задачи, принципы ОРД, установленные в ст. 2–3 ФЗ от 12.08.1995 №  144 ФЗ  об ОРД). Нужно установить, надлежащий ли орган — субъект ОРД проводил ОРМ, уполномоченное ли должностное лицо утвердило документы (постановление) на проведение ОРМ.

Проверка законности ОРМ также подразумевает, что нужно проверить, соответствует ли содержание ОРМ тому, что предусмотрено законом. Нет ли подмены одного ОРМ другим.

Также на данном этапе следует проверить:

1. Не пытался ли адвокат принять участие в гласных ОРМ, например, в обследовании помещений, зданий, сооружений, транспортных средств, или в гласных стадиях оперативного эксперимента (при задержании), проверочной закупки и не было ли незаконного отказа в его допуске;
2. Соблюден ли особый порядок проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан;
3. Соблюдены ли гарантии неприкосновенности отдельных категорий лиц при проведении ОРМ: в отношении прокуроров, судей, адвокатов;
4. соблюден ли порядок изъятия предметов, документов, материалов и сообщений в ходе ОРМ.

                  Проверка достоверности результатов ОРД

После проверки законности следует проверить результаты ОРД на предмет их достоверности.  К сожалению, факты грубых ошибок в составлении документов, вплоть до их фальсификации,  на практике имеют место, и проверять их необходимо.

Такая проверка нацелена в первую очередь на поиск неточностей и противоречий в документах и иных материалах. Например, следует обратить внимание на:

1) местоположение предметов, лиц при проведении ОРМ;

2) время проведения ОРМ или отдельных действий, событий;

3) время составления документов (постановлений, актов);

4) характеристики используемой спецтехники;

5) иные обстоятельства.

Здесь же нужно обратить внимание на такие возможные искажения в документах, как:

1. неверные данные о личности (Ф. И. О., возраст и т. п.) участников ОРМ;
2. неверное описание предметов, веществ, в том числе несовпадение номеров и количества, номинала изъятых денежных купюр;
3. несоответствия в описаниях наркотических средств, в их упаковке и т. п.

При проверке следует обратить внимание на вероятную фальсификацию результатов ОРД, то есть на умышленные действия, выражающиеся в подделке, искажении (в том числе путем уничтожения), подмене подлинной информации, предметов, выступающих в качестве доказательств, предметами ложными, искусственными, полученными из ненадлежащего источника или с нарушением установленного порядка. Грубое нарушение ч. 8 ст. 5 Закона об ОРД может квалифицироваться по ч. 4 ст. 303 или по ст. 285, 286 УК.

Далее в рамках анализа содержания результатов ОРД нужно обратить особое внимание на то, каков был первый и последний контакт разрабатываемого лица с оперативными сотрудниками, «содействующими лицами». Иногда эти контакты могут быть укрыты умышленно, с целью исключения версии о провокации или фальсификации. Следует просмотреть, прослушать видео (аудио) и убедиться, нет ли искажений, фальсификации, подозрительных обрезок. При необходимости обратиться к специалистам, экспертам для получения заключения по вопросу о наличии искажений.

Необходимо обратить внимание и принять решение по поводу того, кого следует опросить/допросить, какие документы и иные материалы запросить, сверить между собой, какие дополнительные исследования (экспертизы) провести. Эти действия присущи следователю, который в определенных ситуациях обязан выдвинуть и проверить версию либо об ошибках, опечатках, либо о фальсификации результатов ОРД. Соответственно, сторона защиты должна указать следователю на то, где и что искать, если он не заметил ошибки и нарушения сам.

Проверка соблюдения Инструкции о передаче результатов ОРД следствию и суду

Необходимо проверить результаты ОРД на соблюдение  требований ее проведения закрепленные в Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд ( утверждена приказом МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, СК России от 27.09.2013 № 776/703/509/507/1820/ 42/535/398/68.), ведь  ч. 4 ст. 11 Закона об ОРД прямо ссылается на эту Инструкцию, а потому ее нарушение равносильно нарушению федерального закона. В Инструкции  много существенных и, казалось бы, малозаметных и абстрактных требований, что многие оперативные сотрудники и следователи их попросту игнорируют.

Такую проверку можно провести последовательно в зависимости от вариантов использования результатов ОРД.

Если результаты ОРД представлены для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, то нужно убедиться, соответствуют ли они п. 18 раздела III Инструкции.

Если результаты ОРД представлены для использования в доказывании по уголовным делам, то соответствуют ли они п. 20 раздела III Инструкции.

Если результаты ОРД представлены для подготовки и проведения процессуальных действий, например, для обоснования избрания меры пресечения, обыска и т. п., то соответствуют ли они п. 19 раздела III Инструкции.

Тут же следует проверить, представили ли оперативные сотрудники оригиналы аудио- , видеозаписей или копии в соответствии с п. 17 Инструкции. Так, если представлены копии, об этом обязательно указывается в сообщении (рапорте) и на бумажном носителе записи переговоров.

Заодно следует проверить, соблюдены ли требования из подстрочников Приложений 1–3 к Инструкции. Так, например, в Приложении №  1 в подстрочнике сообщения (рапорта) есть требования к тексту этого документа. Оперативный сотрудник должен привести в рапорте информацию о прилагаемых к рапорту предметах, веществах, материальных (физических) носителях информации с описанием их индивидуальных признаков, времени, места и обстоятельств их изъятия (получения).

Проверка соответствия результатов ОРД требованиям УПК

Поскольку результаты ОРД нельзя использовать в доказывании, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам ст. 89 УПК РФ, следует проверить эти результаты на соответствие нормам кодекса. В частности, проверить:

1. относятся ли полученные сведения к предмету доказывания (ст. 73 УПК);
2. соблюдены ли требования УПК о допустимости доказательств, их проверке и оценке (ст. 75, 87–88 УПК);
3. содержат ли полученные сведения указание на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством (п. 2 ч. 2 ст. 75, ст. 87 УПК, п. 19–20 Инструкции).

Далее следует выяснить, какие конкретно доказательства могут быть сформированы на основе результатов ОРД. В частности:

— вещественные доказательства, например, денежные купюры, наркотические средства и др. (ст. 81 УПК);

— иные документы, например, акт оперативного эксперимента, акт вручения денежных купюр и технических средств, аудиозаписи и т. п. (ст. 84 УПК);

— показания свидетелей, например, показания оперативников, «взяткодателя», понятных, «содействующих лиц» и др. (ст. 79 УПК) и другие доказательства.

При этом показания самих оперативников о сведениях, ставших им известными в ходе ОРМ о содержании показаний или пояснений, данных подозреваемым, доказательствами по делу быть не могут.

Кроме вышеуказанного можно дать следующие рекомендаций для стороны защиты и обвинения по типичным ситуациям, возникающим на предварительном следствии.

Рекомендации для защиты. Чаще всего результаты ОРД располагаются в первом томе, в самом начале. В многотомном деле о групповых, многоэпизодных преступлениях результатам ОРД следователи зачастую выделяют отдельный том.

У защиты есть некоторое время для копирования, изучения документов и принятия решения о том, как использовать все эти сведения и доказательства, включая нарушения закона и ошибки, которые они обнаружили с помощью использования описанного выше алгоритма.

Далее, по согласованию с доверителем, можно выработать две стратегии: начать действовать уже на следствии или приберечь аргументы до окончания расследования.

Если выбор пал на незамедлительные действия, то следует:

а) подать жалобу руководителю следственного органа, прокурору, в суд; б) ходатайствовать о том, чтобы следователь провел следственные действия или даже поручил проведение ОРМ, например, в целях проверки достоверности сведений, полученных в рамках ранее проведенных ОРМ, наличия оснований и условий для их проведения (ст. 7–8 Закона об ОРД), выявления допущенных нарушений закона.

Иногда для адвоката тактически верно будет обратиться к уполномоченному прокурору по надзору за исполнением законов об ОРД. На основании соответствующего приказа Генерального прокурора РФ от 15.02.2011 №  33 уполномоченный прокурор обязан проводить проверки исполнения законов при осуществлении ОРМ: по обращениям граждан, юридических и должностных лиц и при поступлении информации о ненадлежащем исполнении поручения следователя, руководителя следственного органа (см. п. 5 Приказа № 33).

В ходе изучения дел оперативного учета уполномоченный прокурор проверяет наличие в них документов, свидетельствующих об укрытии преступлений, незаконном освобождении от уголовного преследования, фальсификации оснований и условий ОРМ, результатов ОРД (п. 8 Приказа № 33).

Именно до окончания расследования по делу уполномоченный прокурор (на районном уровне чаще всего это сам прокурор района) может занять принципиальную позицию и, выявив с подачи защитника нарушения законодательства об ОРД, принять меры к прекращению уголовного преследования. Не стоит пояснять, почему после направления уголовного дела в суд позиция прокурора — государственного обвинителя — по отношению к тем же нарушениям закона может быть совершенно иная.

Но большинство адвокатов на проводимых автором занятиях высказываются за вторую стратегию — приберечь аргументы до окончания расследования. Причина ясна — зачастую указать следователю и оперативным сотрудникам на нарушения закона и на свою осведомленность об этом на стадии предварительного расследования означает помочь им устранить допущенные нарушения до выполнения требования ст. 217 УПК, в том числе путем фальсификации.

Таким образом, защитнику  на стадии предварительного расследования стоит использовать обращения к прокурору, уполномоченному к надзору за ОРД.

Нарушения, связанные с нерассекречиванием документов, содержащих государственную тайну, могут повлечь недопустимость доказательств.