Цифровые доказательства по уголовным делам
Процессуальный статус
УПК РФ не знает понятия «цифровые» либо «электронные» доказательства. В ст. 81.1 УПК РФ упомянуты электронные носители информации, которые признаются вещественными доказательствами и приобщаются к материалам уголовного дела постановлением следователя. Перед этим они должны быть изъяты и осмотрены. В ч. 4.1 ст. 164 УПК РФ говорится о недопустимости изъятия электронных носителей информации при расследовании ряда преступлений в сфере предпринимательской деятельности. А в ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ говорится о случаях, когда электронные носители информации по перечисленным в ч. 4.1 ст. 164 УПК РФ преступлениям можно изъять:
1. Есть постановление следователя о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации;
2.Есть судебное решение об изъятии электронных носителей информации;
3.На электронных носителях содержится информация:
а)полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает;
б) которая может быть использована для совершения новых преступлений;
в) копирование которой, по мнению специалиста, может повлечь за собой ее утрату или изменение.
В ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ закреплена необходимость привлечения специалиста при изъятии электронного носителя информации и обязанность по ходатайству его законного владельца осуществить копирование информации на новый носитель, который затем передать этому владельцу. Часть 3 вышеназванной нормы предусматривает, что следователь при производстве следственных действий должен осуществить копирование информации с электронных носителей, сделав соответствующую запись в протоколе и приложив носитель скопированной информации к протоколу. Участие специалиста в данном случае не требуется.
Однако,УПК РФ не содержит ни правил фиксации, исследования и оценки электронных доказательств, ни критериев, при соблюдении которых они могут либо не могут быть использованы в качестве доказательств. Поэтому этот вопрос должен решать правоприменитель сам.
Из-за пробелов в регулировании единообразной практики использования стороной обвинения цифровых доказательств, полученных из прикладных программ для бизнеса, нет. В зависимости от сложности дела или от позиции защиты, которая может как соглашаться с данными цифровых доказательств, так и оспаривать их, обвинение более или менее полно оформляет полученные результаты.
Если защита не заявляет возражений против подтвержденных цифровыми данными фактов, органы предварительного следствия и суд могут использовать их в простейших формах, таких как распечатки или скриншоты.
На практике, способы фиксации компьютерных программ используемых следователями как минимум не отвечают требованиям достоверности, необходимость оценки которой предусмотрена для всех доказательств (ч. 1 ст. 88 УПК РФ). Например, скриншоты, или снимки экрана, можно выполнить в любом графическом редакторе, и внешне они ничем не будут отличаться от действительных данных программы, но содержательно ничего общего с показаниями датчиков иметь не будут. Видеозапись программы также может быть результатом технических манипуляций. Все эти доказательства носят производный характер и, по сути, являются суррогатами, которые суд не должен принимать исходя из требований достоверности. Использование программ в виде скриншотов в условиях, когда они оспариваются защитой, существенно снижает убедительность выводов суда апелляционной инстанции о веском доказательственном значении сведений, полученных с помощью программы. В то же время защитникам приходится учитывать обвинительный уклон суда и тот факт, что формально производные доказательства у нас не запрещены.
Работа защиты с цифровыми доказательствами
Работа защиты с такими доказательствами зависит от того, будет ли защитник стараться оспорить цифровые доказательства обвинения либо намерена представлять собственные электронные доказательства.
В первом случае защите не на что опереться, так как, даже приобщая к материалам дела скриншоты или осматривая видеозапись, например, программы «АвтоГраф», следователь формально ничего не нарушает. Хотя, несомненно, это противоречит здравому смыслу.
Во втором случае, в силу того что для установления содержания цифрового доказательства и его относимости к делу необходимо уже совершить ряд процессуальных действий, следователь, не заинтересованный в таких доказательствах, имеет еще больше возможностей отказать адвокату.
По этой причине многие адвокаты предпочитают вообще не представлять цифровые доказательства на досудебной стадии, приберегая их для суда, который, по их мнению, более объективен.
Однако, тактика оставления доказательств до суда в большинстве случаев является неправильной, поскольку если данные программ содержат в себе действительно значимую для защиты информацию, то чем раньше она попадет в дело, тем лучше, она может просто позже исчезнуть.
Еще в ходе первой встречи с подзащитным адвокату целесообразно установить, имеются или могут ли иметься электронные доказательства. В случае подозрений в совершении преступлений в области экономики (например, по уголовным делам об уклонении от уплаты налогов, о мошенничестве в налоговой сфере).
Необходимо обратить внимание на то, что содержание изъятых правоохранительными органами баз данных бухгалтерских программ будет подвергнуто тщательному анализу на предмет выявления следственно-значимой информации. Так, например, факт подконтрольности нескольких юридических лиц одному человеку или группе может быть установлен, помимо прочего, путем анализа содержания персональных компьютеров бухгалтерии. Если в программе 1С есть несколько организаций и содержатся все их документы, значит, бухучет всех этих организаций велся из одного офиса. На этом основании орган предварительного следствия сможет сделать вывод о фиктивности документов, и одной ссылки на то, что документы подписаны уполномоченными лицами разных фирм, для опровержения выводов следствия будет уже недостаточно. Дополнительным аргументом следователей чаще всего является обнаружение в одном помещении печатей и штампов различных компаний-контрагентов и свидетельские показания сотрудников бухгалтерии. Все эти обстоятельства защите придется как-то объяснять.
В случае когда речь идет, например, о хищении горюче-смазочных материалов, подзащитные склонны считать показания датчиков уровня топлива программ типа «АвтоГраф» не имеющими юридической силы. Но адвокат должен объяснить, что, несмотря на возможные погрешности, сведения, полученные с помощью этих программ, все же допускается использовать в доказывании.
Поскольку законодательство не отражает специфику использования электронных данных в доказывании, адвокату ничего не остается, как искать другие ориентиры.
В судебной практике уже имеются примеры, когда доказанное защитой изменение файлов программы после ее изъятия повлекло признание электронных доказательств недопустимыми и прекращение уголовного дела. Для этого сначала в результате экспертизы были установлены факты изменения файлов после изъятия программы. Впоследствии были допрошены оперативные сотрудники отдела, которые показали, что после изъятия носители передавались в коммерческую организацию для получения мнения специалиста. Допрошенный специалист пояснил свои манипуляции, в том числе подтвердил факт запуска программы и вынужденное изменение содержащихся на диске файлов, поскольку иначе программа не запускалась.
Как адвокату представить собственные электронные доказательства
Чтобы защите заранее подготовить собственные электронные доказательства нужно позаботиться об их легитимности. Необходимо иметь подтверждение законного получения этих доказательств. Если носители информации адвокату передает сам доверитель, который является их законным владельцем, то лучше составить акт приема-передачи. Если владелец электронной информации другое лицо и оно согласно предоставить ее адвокату, то нужно оформить письменный адвокатский запрос, вручить его владельцу электронной информации под подпись и опять же составить акт или иной документ, подтверждающий передачу адвокату носителя (например, сопроводительное письмо).
Защитнику не стоит излишне полагаться на добросовестность органов предварительного расследования и предоставлять единственный экземпляр цифрового доказательства защиты в их полное распоряжение. К сожалению, многие адвокаты сталкивались с ситуацией, когда доказательства, переданные следователю, исчезали из дела. Это может происходить и не по злому умыслу...
Поскольку адвокат не вправе проводить следственные действия самостоятельно, он должен раскрыть суду источник своих данных. Единственным способом обеспечить сохранность доказательств до их передачи органам предварительного следствия является копирование техническими способами. Такое копирование должно обеспечивать аутентичность копии оригиналу, и самое главное — у адвоката должны быть исчерпывающие доказательства произведенных с оригиналом действий. Поэтому копировать желательно с участием специалиста, чтобы, во-первых, сохранить оригинал в неизменном виде, а во-вторых, обеспечить идентичность копии.
Факт копирования лучше задокументировать, ведь суды скептически относятся к составленным адвокатами «протоколам», повторяющим по своей форме документы следователя. Самый простой и надежный способ оформить выполнение специалистом копирования — заключить между адвокатом и специалистом соответствующий договор на оказание услуг. Возможность заключить такой договор вытекает из подп. 4 п. 3 ст. 6 ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Формально в этой норме речь идет о привлечении специалиста адвокатом «для разъяснения» вопросов. Однако Европейский суд по правам человека понимает ее гораздо шире, а именно как право адвоката использовать экспертную помощь. В таком случае у защитника будет официальный договор со специалистом и акт выполненных по нему работ, подтверждающий факт копирования. В акте должен быть указан носитель информации, на который произведено копирование, а сам носитель информации нужно опечатать, заверить подписями адвоката и специалиста и хранить в опечатанном виде. Таким образом, это будут документы, в юридической силе которых никто усомниться не сможет. Все это нужно приобщить к материалам дела вместе с электронным носителем информации, содержащим копию. При необходимости специалиста можно будет допросить о произведенных им действиях и в случаях возникновения каких-то вопросов.
Приобщение доказательств к уголовному делу
Как указывалось выше, следствие и суды отклоняют подавляющее большинство ходатайств защиты о приобщении электронных носителей информации или ее копировании. Поэтому, защита должна поставить следователя в такое положение, чтобы он вынужден был приобщить и дать оценку этому доказательству. Для этого нужно сообщить о необходимых доказательствах в ходе показаний подзащитного и вызванных по инициативе защиты свидетелей. Подзащитный должен подробно описать обстоятельства, которые подтвердят цифровые доказательства, предоставить эти доказательства следователю для копирования либо указать где они находятся.
После того как подзащитный и свидетели дали показания о наличии необходимой электронной информации и о возможности ее приобщения к материалам дела путем изъятия носителя или копирования, если следователь не произвел такие следственные действия по собственной инициативе, защитнику надо заявить соответствующего рода ходатайство. Оно должно быть удовлетворено в соответствии с ч. 2.2 ст. 159 УПК РФ, а отказ в его удовлетворении можно обжаловать в порядке ст. 124 и 125 УПК РФ.
На практике следователи часто отказывают в ходатайствах защиты о приобщении доказательств, мотивируя это тем, что обстоятельства, подтверждаемые доказательствами, якобы не имеют значения для дела. Однако, часть 2.2 ст. 159 УПК РФ позволяет защитнику оспаривать отказ следователя в суде и добиваться необходимого результата. Если в деле есть показания, в которых подробно изложены обстоятельства, подтверждаемые цифровыми доказательствами, то это существенно повышает шансы на успех жалобы адвоката на отказ в приобщении доказательств.
Особенности использования в доказывании отдельных видов электронных данных
Нужно помнить об определенной специфики конкретного программного комплекса, так как понимание механизма его работы позволяет реально оценить убедительность предъявленных доказательств. Например,системы мониторинга представляют собой программно-технический комплекс из датчиков уровня топлива, устанавливаемых в топливный бак, и бортовых контроллеров (фактически — датчиков местоположения), устанавливаемых на автомобиль, а также программного комплекса, позволяющего обрабатывать сигналы у поставщика и передавать результаты на монитор пользователя. При этом значительная часть информации обрабатывается не на компьютере конечного пользователя, а на серверах оператора программы. Отсюда, информацию о результатах мониторинга можно получить не только от конечного пользователя, но и от компании — поставщика услуг. Эта информация хранится операторами вне зависимости от ее сохранности у организации, использующей автотранспорт. Поэтому, у защитника имеется возможность получить ее, даже если пользователь по каким-то причинам не захочет ее предоставлять или даже попытается уничтожить.
Чтобы оспорить данные программы мониторинга, недостаточно привести свидетелей, которые скажут, что раньше за программой замечались ошибки.
Необходимо изучить документацию о поверке датчиков и выяснить, имелись ли ранее жалобы оператору на ненадлежащую работу датчиков. Все это можно запросить как у конечного пользователя программного комплекса, так и у поставщика. Для точного формулирования запроса адвокату необходимо прежде изучить техническую документацию которая имеется в свободном доступе в интернете либо обратиться за помощью к специалисту.
Для доказывания ненадлежащей работы комплекса следует добиваться назначения соответствующей экспертизы.
Программные комплексы мониторинга автотранспорта сейчас представляют собой надежное средство установления объективных сведений о движении транспортного средства и расходе топлива. Опровергнуть их данные сложно. Поэтому, если эти программы подтверждают позицию защиты, адвокат может смело полагаться на них, а если опровергают учитывать их данные при формировании позиции.
Спецификой бухгалтерских програм является то, что их практически не могут использовать непрофессионалы. Поэтому пользователь, не являющийся бухгалтером, вряд ли сможет оценить их доказательственное значение. Поэтому, адвокату необходимо привлекать специалиста в области бухгалтерского учета. Если этот специалист ранее работал в организации, чья база исследуется, и его позиция отвечает интересам защиты, надо инициировать его допрос в качестве свидетеля. Он может сообщить много ценной для защиты информации: кто и как использовал программу, как были организованы процессы внесения данных и формирования документов и другое.
Формально данные программы бухгалтерского учета не являются самим бухучетом. Распечатанные данные программы не имеют формальных признаков документа. Однако судебная практика признает данные специализированных программ для ведения бухгалтерского учета объектами судебно-бухгалтерской экспертизы.
Правовой основой представления эксперту электронной базы бухгалтерской программы может стать п. 2 ч. 4.1 ст. 164 УПК, где упоминается возможность назначения судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации. По смыслу этого пункта объектом экспертизы в этом случае признается не сам носитель, а информация, содержащаяся на нем.
В ходе судебно-бухгалтерской экспертизы данных программы эксперт может выявить следы подлога, которые не до конца устранены в силу разграничений доступа к программе. Кроме того, в ходе анализа можно выявить последовательность документооборота, которая позволяет сделать выводы о том, когда именно и кто из сотрудников компании создавал или изменял документы. Указанные данные о хозяйственных операциях, особенно если удастся доказать, кто их создал или мог создать и отразил в бухучете, могут помочь защитнику изобличить истинных виновников или подтвердить выгодные защите версии событий.
Хотя в УПК РФ нет четких правил использования цифровых данных в качестве доказательств по уголовным делам, защитнику следует помнить, что их использование возможно и желательно. Это позволяет объективно установить те обстоятельства, которые ранее могли доказываться только субъективными способами, такими как свидетельские показания. Соответственно, данные программ пользуются объективно большим доверием суда, при условии, что они представлены способами, обеспечивающими их достоверность и прозрачность пути таких доказательств от их источника до уголовного дела.
Таким образом, если защита не заявляет возражений против подтвержденных цифровыми данными фактов, органы предварительного следствия и суд могут использовать цифровые доказательства в простейших формах, таких как распечатки и скриншоты
Работа защитника с цифровыми данными прикладных программ начинается уже на этапе собеседования с доверителем. Ему нужно сначала установить сам факт наличия возможных цифровых доказательств, значимой информации в электронных системах и юридически значимые обстоятельства, которые эти доказательства смогут подтвердить