ЕСПЧ и Верховный Суд о проверке экспертизы с помощью заключения специалиста

В двух постановлениях ЕСПЧ по делам «Ходорковский и Лебедев против России»: от 25.07.2013 (жалобы №  11082/06 и №  13772/05) , и от 14.01.2020 (жалобы №  51111/07 и №  42757/07) сформулированы следующие стандарты.
1. Суд, рассматривающий дело по существу, должен решить, послужит ли принятие доказательства по требованию защиты какой-либо полезной цели. На практике эта общая формулировка сводится, в частности, к определению того, затрагивает ли заключение специалиста от защиты те же вопросы, что рассмотрены в «обвинительном» заключении эксперта. Если это так, получение альтернативных «защитительных» мнений специалистов оправданно, и суд не может отклонить их как не относимые. Если стороны спорят об одних и тех же фактах, то было бы странно оберегать то, что утверждает одна сторона, от процессуально и методологически эффективной критики другой стороны.
Однако российские суды, включая до Верховный суд, занимают в ряде случаев другую позицию.
Так, по одному из дел ВС РФ указал: «разъяснения специалиста не могут заменить заключения эксперта, а могут касаться лишь тех вопросов, для разъяснения которых не обязательно проведение судебной экспертизы. С учетом этого ВС считает, что специалисты при подготовке своих заключений вышли за пределы предоставленных им уголовно-процессуальным законом полномочий, поскольку ответили на вопросы, являющиеся предметом экспертных исследований.
В другом деле ВС РФ подчеркнул: «вопросы, которые исследовали специалисты З., Л., К., Ф., относятся к компетенции судебно-медицинской и баллистической экспертиз и касаются установления причин смерти потерпевших, механизма и способа телесных повреждений, обнаруженных на их трупах, то есть обстоятельств, для выяснения которых согласно ст. 196 УПК РФ требуется обязательное назначение и производство судебной экспертизы».
Однако заключение специалиста по своему процессуальному смыслу, заложенному законодателем в ст. 58, ч. 3 и 4 ст. 80 УПК, как раз предназначено для оппонирования заключению эксперта. Потому крайне странно выглядит отстаиваемое некоторыми судами требование, чтобы заключение специалиста оказывалось вне предметной зоны экспертного заключения.
2. Сами по себе некоторые недостатки процессуальной формы либо получение заключения специалиста вне процедуры, аналогичной получению заключения эксперта, — это не основания для отклонения «защитительного» заключения специалиста, если таковое является разумным средством оспаривания заключения эксперта.
ЕСПЧ указывает, что «согласно УПК РФ в его узком толковании только сторона обвинения или суды имели право получать „экспертные заключения“». Действительно, теоретически защита могла оспорить экспертное заключение, представленное стороной обвинения, и просить суд назначить новую экспертизу. В то же время для назначения новой экспертизы защите требовалось убедить суд, что заключение, представленное прокуратурой, было неполным или имело недостатки.
Европейский Суд учитывает, что защита не могла вызвать экспертов, которые готовили заключения по запросу прокуратуры, и поставить под сомнение их достоверность. Данный факт повлек отдельный вывод о нарушении в соответствии с подп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенции, и это, несомненно, осложнило задачу защиты по доказыванию полезности встречных заключений.
Кроме того, ЕСПЧ подчеркивает, что оспаривание заключения эксперта в отсутствие помощи другого эксперта в соответствующей сфере может быть затруднительным. Таким образом, одного лишь права стороны защиты просить суд о назначении другой экспертизы недостаточно. Чтобы реализовать это право эффективно, сторона защиты должна иметь ту же возможность представления собственных «экспертных доказательств». Указанное право не является абсолютным, и формы, в которых защита может просить о содействии экспертов, могут изменяться.
В настоящем деле защита пыталась выдвинуть собственные «экспертные данные» путем представления суду двух заключений, которые она получила от третьих лиц. Эти заключения были относимыми, но суд отказался их принимать.
По мнению районного суда, данные заключения не являлись допустимыми в качестве «заключений специалистов» или как «иные документы». Власти Российской Федерации не пояснили, какие иные варианты были доступны защите для представления своих экспертных данных. Положения УПК в толковании районного суда не позволяли защите собирать письменные заключения «экспертов» или «специалистов».
Защитники действительно могли получать консультации компетентных специалистов вне судебного заседания, но это не является достаточным для уравнивания ситуаций обвинения и защиты. Кроме того, в состязательном разбирательстве стороны обычно представляют доказательства непосредственно в судебном разбирательстве. В качестве последней возможности защита могла ходатайствовать об устном допросе «специалистов» в судебном заседании. Однако ясно, что статус «специалиста» в законодательстве Российской Федерации отличается от статуса «эксперта». Хотя специалист может «разъяснять сторонам и суду вопросы своей профессиональной компетенции», его основная роль заключается в содействии суду и сторонам в проведении следственных действий, которые требуют наличия специальных навыков или знаний.
В любом случае защита могла бы ссылаться на устный допрос «специалистов» в судебном заседании, в то время как сторона обвинения имела возможность представить письменные заключения, подготовленные заранее «экспертами».
Наконец, как следует из мотивировки Мещанского районного суда г. Москвы, «специалисты», приглашенные защитой, в отличие от «экспертов» обвинения, не имели прямого доступа к оригинальной копии дела, и суд не был склонен принять их заключения, основанные на копиях материалов дела, представленных защитой.
При таких обстоятельствах Европейский Суд заключает, что «УПК РФ в толковании Мещанского районного суда г. Москвы создал дисбаланс между защитой и обвинением в сфере сбора и представления „экспертных данных“, что нарушало равенство сторон. Таким образом, имело место нарушение пункта 1 и подпункта „d“ пункта 3 статьи 6 Конвенции» (§ 730–735 Постановления ЕСПЧ 2013 года).
Таким образом, ЕСПЧ подчеркивает, что защита должна иметь возможность представления собственных «экспертных доказательств»
Несмотря на эти принципы обозначенные ЕСПЧ еще в 2013 году, российские суды, вплоть до Верховного, часто предпочитают их игнорировать и отказывают по разным формулировкам.
Первая группа таких формулировок касается полномочий специалиста, а именно следующие:
1.Специалист не обладает полномочиями по оценке заключения эксперта, которые относятся к исключительной компетенции суда;
2.Заключение специалиста фактически направлено на оспаривание тех выводов, которые содержатся в проведенных по делу экспертных исследованиях, а уголовно-процессуальным законом такое право специалисту не предоставлено;
3.Специалист подверг ревизии и проверке обоснованность, то есть достоверность заключений судебно-психиатрических комиссий экспертов, чего не вправе был делать, поскольку это не относится к их компетенции;
3.В силу положений ст. 58 и 80 УПК РФ в компетенцию специалиста подготовка рецензий и оценок доказательствам по уголовному делу, в том числе заключению эксперта, не входит.
4. Заключение специалиста было получено защитой вне судебного заседания, специалист был привлечен стороной защиты без учета мнения всех участников процесса, без предъявления ему каких-либо материалов уголовного дела;
5.Представленное стороной защиты заключение специалиста В. не может рассматриваться как доказательство по делу, предусмотренное ст. 74 УПК РФ, поскольку оно было получено не процессуальным путем, не надлежащим и не должностным лицом, без предупреждения специалиста В. об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что, в свою очередь, лишает это заключение доказательственного значения;
6.Суд, выслушав мнение участников процесса, а также показания специалиста , правильно отказал в приобщении заключения данного специалиста в связи с тем, что при его производстве были нарушены положения главы 27 УПК РФ о порядке назначения судебной экспертизы, судебного исследования, судебного освидетельствования;
Непонятно, на каком основании суды распространяют правила проведения экспертиз, назначаемых должностными лицами органов следствия или судом, на получение заключений специалистов участниками со стороны защиты, которые не имеют властных полномочий. В судебных решениях речь идет в том числе о полномочиях на разъяснение уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения специалиста. И это при том, что ни ст. 307 УК, ни иные статьи УК в принципе не предусматривают такой ответственности. Это выглядит так же странно, как если бы правоприменитель требовал от адвоката, скажем, выносить постановление о получении заключения специалиста аналогично тому, как следователь выносит постановление о назначении экспертизы.
Кроме того, в отечественном уголовном правоприменении, к сожалению, отсутствует понимание того, что представители государства и адвокаты действуют сообразно совершенно различным процессуальным принципам. Если для адвоката «разрешено все, что прямо не запрещено» (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК), то для представителей государства «запрещено все, что прямо не разрешено» (что доктринально следует из общих теоретико-правовых начал правового регулирования. Напрямую это в УПК не закреплено, что порождает судейские мотивировки о том, что некоторые манипуляции следователей не запрещены УПК.
Однако, материалы, представляемые стороной защиты, не могут быть признаны недопустимыми в качестве доказательств только потому, что они были получены не в рамках процедур, предусмотренных для стороны обвинения в лице ее профессиональных участников. Об этом свидетельствует и ч. 3 ст. 7 УПК, в которой недвусмысленно говорится о том, что недопустимость доказательств является следствием нарушения УПК судом, прокурором, следователем, органом дознания, начальником органа дознания, начальником подразделения дознания или дознавателем, но не адвокатом.
Эту позицию в некоторых делах поддержал и ВС РФ. Такой вывод противоречит положениям ст. 53, 58, 86 УПК РФ, согласно которым защитник вправе собирать доказательства, в том числе путем получения заключения специалиста. Он также может просить суд о допросе специалиста для разъяснения соответствующих вопросов, в том числе связанных с дачей им заключения. Если для адвоката «разрешено все, что прямо не запрещено», то для обвинения «запрещено все, что прямо не разрешено»
Другая группа судейских формулировок касается глубины исследования доказательств специалистом от защиты:
1.специалист согласно его пояснениям в судебном заседании при даче заключения не располагал содержащимися в деле материалами, ему, в частности, не предоставлялся на исследование автомобиль, который по версии следствия использовался при совершении преступления, и не исследовался маршрут движения этого автомобиля;
2.заключение получено стороной защиты вне судебного разбирательства и дано специалистом без непосредственного прослушивания записей исследованных переговоров;
Конечно, если специалист отвечает на вопросы, требующие непосредственного изучения того или иного предмета, которым специалист не располагает, такие формулировки понятны и оправданны. Вместе с тем, если по методике нет каких-либо препятствий для изучения материалов по копиям для этого не может быть процессуальных ограничений.
Еще одна группа отказных формулировок сводится к следующему: суждение стороны защиты о необходимости допроса эксперта в суде с участием специалиста на законе не основано, поскольку участие последнего при таком допросе обязательным не является.
Конечно, УПК крайне скупо регламентирует процедуру перекрестного допроса включая допрос эксперта. Кроме того, сам ВС РФ исключил 29.06.2021 из постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2010 №  28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» пункты 20–22, которые хотя бы отчасти восполняли пробелы в регулировании допроса специалиста и введения его заключения в процесс.
Наличие в УПК пробелов не препятствует судам проявлять процессуальное творчество, скажем, при создании не предусмотренных УПК ограничений в суде присяжных и применять формулировку «УПК РФ не содержит запрета…», когда речь заходит о манипуляциях следствии.
Стоит помнить, что п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК прямо указывает: защитник вправе использовать иные (помимо перечисленных в п. 1–10 ч. 1 ст. 53 УПК) не запрещенные законом средства и способы защиты. В профессиональной литературе, посвященной вопросам использования специальных знаний в судопроизводстве, тоже пишут про возможность участия специалиста при допросе эксперта.
Все вышеприведенные формулировки отечественных судов ЕСПЧ уже разобрал и счел недостаточными для ограничения прав стороны защиты, создающего дисбаланс между сторонами в сфере сбора и представления информации суду.
Таким образом, заключение специалиста по своему процессуальному смыслу, заложенному законодателем в статью 58, части 3 и 4 статьи 80 УПК предназначено для оппонирования заключению эксперта. Совершенно непонятно, на каком основании суды распространяют правила проведения экспертиз, назначаемых должностными лицами органов следствия или судом, на получение заключений специалистов участниками со стороны защиты, которые не имеют властных полномочий. Все отказные формулировки отечественных судов ЕСПЧ уже разобрал и счел недостаточными для ограничения прав стороны защиты, создающего дисбаланс между сторонами в сфере сбора и представления информации суду.