Запрет провокации

В соответствии со ст. 5 Закона об ОРД органам и должностным лицам, осуществляющим оперативно-розыскные мероприятия, запрещается подстрекать, склонять и побуждать граждан в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Данная статья содержит прямой запрет органам (должностным лицам), осуществляющим ОРД, выполнять действия, не совместимые с этой деятельностью, а именно подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к неоднократному совершению преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ.

Закон  лишь в общей форме устанавливает направленность поведения на склонение, побуждение к совершению противоправных действий, то есть, он не перечисляет конкретные способы провокации.

Отсюда, способами провокации могут быть любые формы воздействия на сознание объекта ОРМ, не парализующие его волю – уговор, подкуп, убеждение, поручение, распоряжение, просьба, угроза или иная форма воздействия. Конечно, такого рода действия представляются недопустимыми и в силу их противоправности оперативно-розыскной деятельности не образуют.

. Критерии разграничения правомерного проведения ОРМ и провокации выработаны судебной практикой Верховного и Конституционного судов РФ, а также Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ).

Провокация исключается, если оперативно-розыскные мероприятия преследуют цель решения задач ОРД и проводятся при наличии законных оснований. При этом умысел гражданина С. как объекта ОРМ, направленный на совершение нескольких преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 146 УК РФ, должен сформироваться у него независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Результаты ОРД «проверочная закупка» могут быть положены в основу принятия решения о возбуждении уголовного дела, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у гражданина С. умысла на совершение нескольких преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 146 УК РФ, сформировавшегося независимо от деятельности оперативников, а также о проведении гражданином С. всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. В свою очередь необходимыми требованиями законности проведения ОРМ «проверочная закупка» являются соблюдение органом, осуществляющим ОРД, оснований и условий для его проведения, предусмотренных ст.ст. 7, 8 Закона об ОРД.

Важно отметить, что на недопустимость повторных «проверочных закупок» специально указано в Обзоре судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утвержденном Президиумом ВС РФ 27.06.20125, и в судебной практике.

Данные правовые положения корреспондируют с позицией ЕСПЧ, не допускающим провокацию в случае, если объект ОРД был готов и согласен совершить преступление.

Согласно п. 25 постановления ЕСПЧ от 11.02.2003 по делу «Рингвольд (Ringvold) против Норвегии» (жалоба № 34964/97) 8 провокация признается обстоятельством, исключающим уголовную ответственность. Суд разъяснил, что к обстоятельствам, исключающим уголовную ответственность, относятся «необходимая оборона, крайняя необходимость, провокация, заблуждение». Соответственно, названные обстоятельства исключают уголовную ответственность гражданина за совершение преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 146 УК РФ, хотя не освобождают его от гражданско-правовой ответственности за вред, причиненный правообладателю.

С сожалением приходится констатировать, что по описанному выше делу указанные доводы, приведенные в жалобах в областную прокуратуру и суды, остались без внимания. Так, районный суд, рассмотрев жалобу на незаконность возбуждения уголовного дела, в своем решении указал, что дело возбуждено надлежащим субъектом, а требования, предъявляемые к форме постановления о возбуждении уголовного дела, не нарушены, и признал постановление следователя о возбуждении уголовного дела законным. Никакой оценки доводам о незаконности данных ОРД, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела, суд в решении не привел и попросту их проигнорировал. Областной суд оставил решение нижестоящего суда в силе. В такой ситуации обвиняемый решил признать себя виновным, добровольно возместил вред и согласился на рассмотрение уголовного дела в особом порядке. С его согласия и с согласия потерпевшего уголовное дело было прекращено в порядке ст. 25 УПК РФ.