Мошенничество с использованием электронных средств платежа

                    Судебная практика по статье 159.3 УК РФ

Большинство обвинительных приговоров, вынесенных по делам по ст. 159.3 УК РФ, связаны с хищением денежных средств с банковского счета путем использования платежной карты владельца названного счета при бесконтактной оплате товаров (работ, услуг) в рамках лимита платежа, допускаемого к осуществлению без введения пин-кода.  При этом, в основном суды ориентировались на первоначальную редакцию  ст. 159.3 УК РФ, в которой указывалось на способ совершения этого преступления. До 2018 года диспозиция  этой статьи предусматривала такой способ, как сообщение уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности лицу такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой.

В 2018 году такая формулировка из названной номы была удалена.  Одновременно  законом был  введен  п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, в котором предусмотрена уголовная ответственность за кражу с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

Несмотря на эти изменения,  многие суды продолжили квалифицировать покупки чужой, украденной или найденной, банковской картой по ст. 159.3 УК РФ, так как Пленум ВС РФ не учел изменений уголовного закона в абз. 1, 2 п. 17 постановления от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» . В этом  Пленуме определялся способ совершения данного вида мошенничества на основании первоначальной редакции ст. 159.3 УК РФ.

В судебной практике вызвало и  разграничение ст. 159.3 и п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.  Многие судьи тогда квалифицировали покупки чужой картой как кражу, совершенную с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств.

Такая практика имела места быть до вынесения ВС РФ определения от 29.09.2020 № 12-УДП20-5-К6 по уголовному делу в отношении  гражданина «К». В том деле суд первой инстанции осудил К. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ  за то, что, найдя  во дворе жилого дома на пешеходной площадке банковскую карту, принадлежащую потерпевшей «И»., осужденный совершал с ее помощью покупки товаров в различных магазинах и кафе. Такую квалификацию поддержал и суд апелляционной инстанции, исключив осуждение К. по квалифицирующему признаку кражи «с причинением значительного ущерба». Но кассационный суд  изменил приговор, и переквалифицировал действия осужденного на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159.3 УК РФ как хищение чужого имущества путем мошенничества со смягчением наказания. При этом кассационный суд сослался в своем решении на Постановление № 48.

Однако ВС РФ отменил решение кассационного суда  и признал правильной изначальную квалификацию действий осужденного,  указав что ссылка кассационного суда на разъяснения, содержащиеся в п. 17 Постановления № 48, является необоснованной, так как они были даны применительно к ранее действовавшей редакции ст. 159.3 УК РФ, до принятия Закона № 111-ФЗ.

Точку в вопросе квалификации хищения средств с банковской карты путем покупок или обналичивания в банкомате поставил  в постановлении Пленума ВС РФ  от 29.06.2021 № 22. В нем ВС он внес изменения в свое же постановление от 27.12.2002 № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» . В п. 25.1 этого постановления разъяснено следующее:  «если безналичные расчеты или снятие наличных денежных средств через банкомат были осуществлены с использованием чужой или поддельной платежной карты, то это деяние надлежит квалифицировать как кражу по признаку „с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств».

Изменения в УК и последовавшее вслед за этим изменение разъяснений Пленума ВС РФ в большинстве случае ухудшают положение обвиняемых в покупках украденной или найденной картой, поскольку санкция ч. 1 ст. 159.3 УК РФ предусматривает наказание вплоть до лишения свободы на срок до 3 лет, а санкция ч. 2 — до 5 лет. В то же время ч. 3 ст. 158 УК РФ содержит санкцию в виде лишения свободы на срок до 6 лет. Поэтому если преступление было совершено до вступления в силу Закона № 111-ФЗ (04.05.2018), то с учетом нормы ст. 10 УК РФ суд  вправе квалифицировать хищение по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ. Однако во всех остальных случаях суд  обязан переквалифицировать деяние подсудимого на более тяжкое преступление.

Отсюда, если в суд поступит уголовное дело  с обвинением лица в хищении средств с чужих банковский карт по ст. 159.3 УК РФ, он  должен возвратить дело прокурору в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ. Более того, в соответствии со ст. 401.6 УПК РФ у гособвинения есть возможность обжаловать все приговоры с неправильной квалификацией по ст. 159.3 УК РФ, если:

1.преступление совершено после вступления в силу изменений в этой статье;

2.не истек год после вступления такого приговора в силу.

Кроме этого, гособвинение не может поддержать ходатайство о рассмотрении уголовного дела с неправильной квалификацией по ст. 159.3 УК РФ в особом порядке.

Квалификации деяния по статье 159.3 УК РФ

Это преступление включает обязательный специальный способ совершения мошенничества — использование электронных средств платежа. При этом, указанный способ должен выступать наряду с обманом или злоупотреблением доверием.

Объектом обмана или злоупотребления доверием может выступать как владелец денежных средств, так и иное лицо, которое передает средства другому лицу либо не препятствует изъятию этих средств последним.

Если злоумышленник путем обмана или злоупотребления доверием собственника получает конфиденциальную информацию ( то есть, данные платежной карты, персональные данные ее владельца, контрольная информация, пароли), которая позволяет произвести безналичный расчет его денежными средствами и переводить деньги во владение другого лица, то такие действия квалифицируются как кража. В данном случае обман или злоупотребление доверием выступают способами облегчения доступа к похищаемым денежным средствам (п. 25.1 Постановления № 29).

В ряде случаев не исключена совокупность всех указанных способов, но квалификация по ст. 159.3 УК РФ без указания способа — с использованием электронных средств платежа — невозможна.  Понятие электронных средств платежа дано в п. 19 ст. 3 ФЗ от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»).

Из определения данного в названном законе можно выделить следующие признаки электронного платежного средства:

1. Наличие программного обеспечения банкомата или платежного приложения, которые позволяют клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств, и алгоритма работы указанного программного обеспечения, а также конкретные действия клиента (например, приложение платежной карты к терминалу оплаты).
2. Действия физического или юридического лица, пользующегося услугами оператора по переводу денежных средств, которым, как правило, является банк или иная финансовая организация, осуществляющая переводы денежных средств.
3. 3. Зачисление на банковский счет получателя средств, выдача получателю средств наличных денежных средств либо учет денежных средств в пользу получателя средств без открытия банковского счета.
4. 4. Перевод денежных средств посредством безналичных расчетов по платежным и инкассовым поручениям, аккредитивам, чекам, переводам по требованию получателя средств (прямое дебетование).
5. Наличие информационно-коммуникационных технологий как совокупности информационных процессов и методов работы с информацией, которые осуществляются с применением средств вычислительной техники и средств телекоммуникации.
6. Наличие электронных носителей информации, используемых для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью компьютеров.
7. Наличие технических устройств, которыми в данном случае выступают банкомат, мобильный телефон, смартфон, планшетный компьютер и т. д.

В соответствии с п. 5 Постановления № 48 местом окончания мошенничества с использованием электронных средств платежа является место нахождения подразделения банка или иной организации, где владельцем денежных средств был открыт банковский счет или велся учет электронных денежных средств без открытия счета.

Судебная практика позволяет сделать вывод, что для квалификации действий виновного по ст. 159.3 УК  РФ важно установить:

1. вступает ли он во взаимодействие с уполномоченным работником кредитной, торговой или иной организации или иным владельцем имущества;
2. совершает ли он конклюдентные действия по отношению к лицу, чьи средства похищает с помощью электронных средств платежа.

Разграничение деяний по статьям 158 и 159 УК РФ

В случаях, когда виновный не вводит в заблуждение жертву, а действует втайне от нее, действия злоумышленника должны  квалифицироваться  как кража. Такой вывод  полностью согласуется с абз. 2 п. 25.1 Постановления № 29 « по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК «квалифицируются действия лица и в том случае, когда оно тайно похитило денежные средства с банковского счета или электронные денежные средства, использовав необходимую для получения доступа к ним конфиденциальную информацию владельца денежных средств». Например, персональные данные владельца, данные платежной карты, контрольную информацию, пароли.

 Малозначительность деяния

В судебной практике оправдательные приговоры по ст. 159.3 УК РФ за малозначительностью единичны. Это связано с тем, что суды по ходатайству следствия прекращают дела с применением судебного штрафа и по иным нереабилитирующим основаниям.

Однако имели место и случаи, когда суд применял нормы ч. 2 ст. 14 УК РФ о малозначительности деяния со ссылкой на  п. 33 Постановления № 48,  в котором даны следующие разъяснения «если действия лица при мошенничестве, присвоении или растрате хотя формально и содержали признаки указанного преступления, но в силу малозначительности не представляли общественной опасности, суд прекращает уголовное дело на основании ч. 2 ст. 14 УК РФ».

В п. 25.4 Постановления № 29 Пленум ВС РФ при рассмотрении дел о кражах, включая кражи с банковского счета, также рекомендовал судам учитывать положения о малозначительности деяния. При этом суды должны принимать во внимание совокупность таких обстоятельств, как степень реализации преступных намерений, размер похищенного, роль подсудимого в преступлении, совершенном в соучастии, характер обстоятельств, способствовавших совершению деяния, и др.

   Доказательства по  уголовным делам по статье 159.3 УК РФ

Типичный набор доказательств в обвинительных приговорах по ст. 159.3 УК РФ  следующий:

1.протоколы осмотра мест происшествия, где расплачивались платежной картой;

2.показания потерпевшего, подозреваемого (обвиняемого) и свидетелей;

3.протоколы проверки показаний на месте;

4.записи с камер видеонаблюдения магазинов и протоколы их осмотров;

5.выписки движения денежных средств по банковским счетам;

6. протоколы выемки, обыска и осмотра изъятых предметов, включая платежные карты, технические устройства, снятые денежные средства;
7. справки о стоимости приобретенного имущества;
8. детализации телефонных соединений, протоколы осмотров приобретенных товаров;
9. заключения экспертиз (криминалистических и компьютерно-технических), протоколы иных следственных действий.

Несмотря на все имеющиеся сегодня разъяснения Пленума ВС РФ, следствию и судам  бывает трудно до конца понять, как отграничить хищение, предусмотренное ст. 159.3 УК РФ, от «простого» мошенничества (ст. 159 УК РФ) и кражи денег с банковского счета (ст. 158 УК РФ). Судебная практика по этим делам остается неоднородной. Одни суды квалифицируют деяние по ст. 159.3 У РФ только из-за того, что виновный получал или переводил средства на банковский счет или счет электронного кошелька с помощью электронных переводов. Другие расценивают аналогичные действия как простой обман.

Из сказанного можно сделать следующие основные выводы.

1.Статья 159.3 УК РФ включает специальный способ совершения мошенничества — использование электронных средств платежа. При этом указанный способ должен быть связан с обманом или злоупотреблением доверием

2. Электронным средством платежа является средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств

(3)