Допустимость материалов ОРД
В ст. 17 УПК РФ закреплен принцип свободы оценки доказательств, согласно которому ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы. Из этого можно предположить стороны уголовного процесса вправе использовать любые возможные доказательства. Однако, это не так, поскольку такому выводу препятствует отраслевой смысл принципа законности. В ч. 1 ст. 1, ч. 1–2 ст. 7 УПК РФ закреплено, что порядок уголовного судопроизводства устанавливается УПК РФ. Отсюда лица, ведущие процесс, не вправе применять федеральные законы, противоречащие УПК, а в случае их коллизии отдают приоритет нормам УПК РФ. Доказательства в российском уголовном процессе также могут быть собраны и использованы только в порядке, определенном УПК.
Уголовный процесс соседствует с другими формами правоприменения, и с ними ему приходится так или иначе взаимодействовать. При этом другие формы могут весьма существенно отличаться от уголовного процесса по своим процессуальным условиям и требованиям.
На практике наиболее остро эта проблема встает там, где уголовно-процессуальная деятельность пересекается с оперативно-розыскной... В ходе ОРД добываются сведения, которые затем нередко приобретают значение доказательств в уголовном процессе.
Вопрос, однако, состоит в том, могут ли будущие доказательства формироваться непосредственно в ходе ОРМ (например, в качестве «иных документов»)? Либо соответствующие сведения каждый раз надо собирать по уголовному делу повторно — посредством уголовно-процессуальных средств и способов доказывания?
Статья 89 УПК и ч. 2. ст. 11 ФЗ от 12.08.1995 № 144 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» содержат формально противоположные нормы. Первая устанавливает, что результаты ОРД запрещены для использования в процессе доказывания, если только он но только в соответствии с положениями УПК, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Как видно обоих случаях фактически допускается использование в доказывании сведений, полученных оперативно-розыскным путем. Различие состоит лишь в том, что УПК делает исключение для тех оперативно-розыскных сведений, которые изначально подпадают под нормативные требования, предъявляемые законом к самим доказательствам. При этом Закон об ОРД делает исключение для результатов оперативно-розыскного познания, оформленных с помощью уголовно-процессуальных способов доказывания.
КС РФ высказал принципиальную правовую позицию о недопустимости подмены уголовно-процессуальной формы оперативно-розыскной, в том числе применительно к формированию доказательств. Он указал, что собирание, проверка и оценка доказательств возможны лишь в порядке, предусмотренном УПК. Результаты же ОРМ являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактических данных, которые только и могут стать доказательствами после их собирания и проверки надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм УПК (определения КС РФ от 04.02.1999 № 18-О и от 01.12.1999 № 211-О).
ВС РФ также разъяснял, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении был нарушен установленный УПК порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами. Это разъяснение содержится в п. 16 ПП ВС РФ от 31.01.1995 № 18 .
Предусматривая, что доказательства могут быть получены только в установленном в УПК порядке. Закон предполагает в качестве условий допустимости доказательств надлежащие:
- Источники доказательств;
- Субъекты доказывания;
- Средства доказывания или виды доказательств (показания, протоколы, вещественные доказательства, заключения экспертов и специалистов, иные документы);
- Способы доказывания.
В качестве законных способов доказывания в УПК названы лишь следственные и иные процессуальные действия. При этом к числу иных процессуальных действий, проведение которых разрешено законом публичным органам и должностным лицам, ведущим уголовный процесс, относятся только собирание образцов для сравнительного исследования и направление органом, ведущим процесс, требований, поручений и запросов (ч. 4 ст. 21 УПК). Отсюда, собирать доказательства какими бы то ни было другими способами субъекты уголовного процесса не уполномочены, ибо это был бы «неустановленный законом порядок», применение которого должно влечь за собой отказ в признании полученных сведений в качестве доказательств.
Возможно, однако, следственные действия призваны легализовать оперативно-розыскные данные, выполняя в отношении них роль своего рода санирующего «серебряного блюда»? Статья 89 УПК, и ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД предлагают придавать доказательственную форму именно результатам оперативно-розыскной деятельности за счет совершения над ними процессуальных, в первую очередь следственных, действий, предусмотренных для собирания, проверки и оценки доказательств. Однако при этом не учитывается, что процессуальные, в том числе следственные, действия имеют свой самостоятельный предмет, не сводимый к оперативно-розыскным данным. Значит, доказательствами всегда становятся сведения, полученные в ходе самих следственных и иных процессуальных действий, а не некие «готовые» сведения, добытые в результате предшествующих этому оперативно-розыскных мероприятий. Последние могут быть лишь информационным основанием для принятия решения о проведении следственных действий, о возбуждении уголовного дела и т. д., но сами по себе доказательствами не являются.
В ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД, установлено, что в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных ОРМ должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. То есть при необходимости получения доказательств оперативно-розыскное мероприятие перерастает в уголовно-процессуальную деятельность, и производится соответствующее следственное действие (осмотр, обыск, выемка), в ходе которого только и возможно изъятие и фиксация доказательств.
Единственно здесь важный момент в том, что в этой норме речь идет о гласных ОРМ. Однако на самом деле между гласными и негласными ОРМ непроходимой границы не существует. Многие из них могут выполняться как гласно, так и негласно. Так например, проверочная закупка, контролируемая поставка, оперативный эксперимент, начинаясь негласно, в процессе их проведения переходят в открытую форму, когда оперативно-розыскная ситуация требует перехода от негласной формы проведения оперативно-розыскного мероприятия к гласной.
Таким образом, само законодательство об ОРД подтверждает тезис о том, что непосредственно в ходе оперативно-розыскных мероприятий доказательства не формируются, предметы и документы в качестве таковых не изымаются и не закрепляются, а устанавливаются лишь источники будущих доказательств. Собирание же доказательств должно осуществляться лишь путем последующего проведения следственных действий либо истребования субъектом предварительного расследования предметов и документов. Если при этом необходимо совершить такие следственные действия, которые предполагают принудительное изъятие объектов (обыск, выемка), а значит, требуют возбуждения уголовного дела (после чего подобные действия только и могут быть произведены), то субъекту, проводящему оперативно-розыскное мероприятие, следует принять во внимание, что он является частью органа дознания . Значит, он вправе и обязан в неотложной следственной ситуации сам вынести или инициировать такое решение .
Если же для закрепления доказательств можно ограничиться осмотром, то это следственное действие может быть выполнено и до возбуждения дела, в порядке проверки сообщения о преступлении .
Проведение в связи с производством расследования по уголовному делу ОРМ не может подменять процессуальные действия
Судебная практика по вопросу допустимости в качестве доказательств материалов оперативно-розыскной деятельности неоднозначна. Так по приговору Ставропольского краевого суда от 26.11.2008 гражданин. был осужден за пособничество в получении взятки. При этом в основу обвинительного приговора в качестве доказательств суд положил осмотренные следователем с составлением соответствующих протоколов «иные документы» и вещественные доказательства, полученные в результате проведения ОРМ «Оперативный эксперимент», «Обследование помещений», «Сбор образцов для сравнительного исследования». Причем эти ОРМ провели сотрудники ФСБ РФ 19.12.2007, после возбуждения уголовного дела следователе без письменного поручения последним. В ходе указанных ОРМ оперативные сотрудники произвели аудио- и видеозапись и изъяли помеченные денежные купюры, кассовые ордера, договоры на участие в строительстве квартир, в последующем квалифицированные как предмет взятки. ВС РФ в определении, давая оценку доводу защиты относительно недопустимости доказательств, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий, полученных после возбуждения уголовного дела без поручения следователя, указал, что о возбуждении уголовного дела сотрудникам ФСБ РФ не было известно. Поэтому по смыслу кассационного определения использование таких материалов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств допустимо (кассационное определение ВС РФ от 13.02.2009 по делу № 2-53/08).
Однако позднее, анализируя обстоятельства проведения обследования помещений, зданий, сооружений по другому уголовному делу, ВС РФ занял иную позицию. Вопреки доводу гособвинителя ВС РФ признал законным и обоснованным постановление суда первой инстанции о признании недопустимыми ряда доказательств по обвинению гражданина. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств. ВС РФ отметил, что в силу требований Закона об ОРД оперативно-розыскные мероприятия с целью проведения обследования жилого помещения не могли включать обнаружение и изъятие доказательств по делу. Согласно законодательству, уголовно-процессуальные действия и оперативно-розыскные мероприятия могут осуществляться лишь определенными субъектами при наличии установленных законом оснований и условий. Проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскного мероприятия не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом установлена специальная процедура. Из материалов дела усматривалось, что «какого-либо решения о проведении в отношении виновного отдельного ОРМ — обследование находящегося у него в пользовании транспортного средства руководством органа дознания не принималось, а следователем поручения по данному вопросу не давалось. В связи с изложенным, а также по причине установленных в ходе судебного заседания нарушений ч. 7 ст. 166 УПК РФ суд правомерно исключил из числа доказательств протокол обследования автомобиля „БМВ“». Соответственно, указала Судебная коллегия ВС РФ, «...недопустима подмена следственных действий оперативно-розыскными мероприятиями. В связи с изложенным суд первой инстанции правомерно исключил из числа доказательств протокол обследования жилого помещения — квартиры <...> по ул. <...> в г. Самаре, справку об исследовании от <...> и другие доказательства, перечень которых приведен в оспариваемом постановлении» (апелляционное определение ВС РФ от 09.07.2020 по делу № 223-АПУ20-2).
(6)