ВСТРЕЧИ ОПЕРАТИВНОГО СОТРУДНИКА С ПОДОЗРЕВАЕМЫМ
Оперативные сотрудники, в случае оперативной необходимости, с письменного разрешения дознавателя, следователя, суда, в производстве которых находится уголовное дело, вправе встречаться с подозреваемым для беседы (ч. 2 ст. 95 УПК РФ). Такие встречи возможны также применительно к обвиняемому, содержащемуся под стражей, поскольку на него распространяются требования ст. 95 УПК РФ.
Какие именно оперативно-розыскные мероприятия может проводить оперативный сотрудник, во время встречи с подозреваемым (обвиняемым)? Может ли письменное разрешение на такую встречу дать суд; должна ли при этом учитываться позиция самого подозреваемого; должен ли быть осведомлен о такой встрече защитник подозреваемого? Интересы какого вида деятельности должны обеспечиваться в результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия? Каковы при этом права, обязанности и ответственность участников уголовного процесса, которые вовлекаются в данную ситуацию?
Достаточно полных и аргументированных ответов на эти вопросы в правовой науке не существует. На практике должностные лица вынуждены разрешать указанные вопросы по своему усмотрению, что не обеспечивает правильное и единообразное применение рассматриваемого предписания в деятельности правоохранительных органов и ведет к произволу. Фактически оперативные сотрудники посещают в ИВС подозреваемых (обвиняемых) даже без письменного разрешения дознавателя (следователя), суда, не уведомляя об этом защитника, а то и вообще не отмечая факт своего посещения в в соответствующих журналах ИВС.
Если уголовное дело передано в суд, то по вполне понятной причине по нему не может быть такого участника уголовного процесса, как подозреваемый. Если же подсудимый совершает преступление в следственном изоляторе и по данному факту возбуждается уголовное дело, то лицо, признанное подозреваемым, находится в ведении следователя (дознавателя) и суд к нему никакого отношения не имеет.
Необходимо учитывать, что ч. 2 ст. 95 УПК предусматривает встречи оперативного сотрудника с подозреваемым «в случае необходимости проведения оперативно-розыскных мероприятий», однако вербовка подозреваемого, дача ему инструкций о проведении оперативной работы с заключенными и склонение подозреваемого к признанию и выдаче соучастников путем проведения бесед и других действий непроцессуального характера оперативно-розыскными мероприятиями не являются (ст. 6 ФЗ об ОРД). Но каким образом можно проконтролировать содержание встречи оперативного сотрудника с подследственным? На практике никакого контроля нет.
Часть 1 ст. 17 ФЗ об ОРД предусматривает привлечение отдельных лиц с их согласия для подготовки или проведения оперативно-розыскных мероприятий на конфиденциальной основе. Однако необходимо учитывать, что эта сфера оперативно-розыскной деятельности является исключительно деликатной, составляет государственную тайну, и втискивать ее в рамки уголовно-процессуальных предписаний недопустимо. Нелепо выглядела бы ситуация, при которой следователь в своем письменном разрешении на проведение встречи оперативного сотрудника с подозреваемым указывал бы, что такая встреча необходима в целях вербовки последнего.
За рамками таких предписаний должны оставаться и «проведение оперативной работы с заключенными, а также получение сведений о результате этой работы». Тем более что это уже задания, выполняемые конфидентами.
Ни секрет, что стречи оперативного сотрудника с подозреваемым зачастую преследуют цель склонения его к признанию и выдаче соучастников путем проведения бесед и других действий непроцессуального характера... Неопределенным остается также вопрос о том, что следует понимать под «иными действиями непроцессуального характера». Остается серьезное опасение, что такие действия могут носить характер психологического или физического насилия. В средствах массовой информации неоднократно освещались трагические результаты таких «бесед».
Склонение подозреваемого к признанию своей вины и способствованию раскрытию преступления представляет собой важнейший элемент функции уголовного преследования, которая включает в себя принятие предусмотренных УПК РФ «по изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления» (ч. 2 ст. 21 УПК РФ). Однако эту уголовно-процессуальную функцию обязан решать следователь, а не оперативный сотрудник. Для ее успешного осуществления следователь (дознаватель) в ходе допроса подозреваемого, согласившегося давать показания, вправе предъявлять ему доказательства и другие материалы уголовного дела, выяснять противоречия в его показаниях, а также применять другие, не противоречащие правовым и нравственным предписаниям, тактические приемы производства данного следственного действия. Изобличение лица или лиц, виновных в совершении преступления, осуществляется также путем производства других следственных действий: очной ставки, предъявления для опознания, следственного эксперимента и др.
При производстве по уголовному делу в целях оптимизации предварительного расследования может возникнуть необходимость проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях получения сведений об очевидцах преступления, местах нахождения материальных признаков преступления, а также имуществе, подлежащем конфискации, и т.п. В подобных случаях следователь в порядке, установленном УПК РФ, уполномочен давать органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ). Однако такие поручения ничего общего не имеют с предписаниями, предусмотренными ч. 2 ст. 95 УПК РФ.
В юридической литературе высказано категорическое суждение о недопустимости проведения бесед оперативного сотрудника с подозреваемым, а также других действий непроцессуального характера с учетом различных обстоятельств.
В частности, к ним относят следующие обстоятельства: отсутствуют процессуальные формы допроса подозреваемого (обвиняемого) и других действий, проводимых оперативным сотрудником с участием подозреваемого (арестованного), чем нарушается его конституционное право на защиту; оперативный сотрудник, не связанный требованиями УПК, может допустить произвол и беззаконие и при этом не нести никакой ответственности; сведения, полученные оперативным сотрудником от подозреваемого, не могут служить доказательствами по уголовному делу, поскольку они получены без соблюдения требования процессуального закона (ст. 49 Конституции РФ) .
Такие суждения обусловлены неправильными представлениями о целях встречи оперативного сотрудника с подозреваемым. Из содержания предписания, предусмотренного ч. 2 ст. 295 УПК РФ, вытекает, что их беседа изначально не предполагает реализацию формы допроса подозреваемого, не заменяет собой данного следственного действия и не имеет своей целью получение доказательства. Это обусловлено тем, что речь должна идти о получении от подозреваемого сведений, имеющих значение для успешного осуществления оперативно-розыскной и контрразведывательной деятельности соответствующих правоохранительных органов, а не для уголовного дела. Если допустить иное, то рассматриваемое предписание вообще не имело бы смысла.
В научной полемике по рассматриваемому проблемному вопросу ссылаются на Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, утвержденный Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 9 декабря 1988 г. Этот документ содержит два важных предписания: 1) запрещается злоупотреблять положением задержанного или находящегося в заключении лица с целью принуждения его к признанию или находящегося в заключении лица с целью принуждения его к признанию, какому-либо иному изобличению самого себя или даче показаний против любого другого лица и 2) ни одно задержанное лицо не должно подвергаться во время допроса насилию, угрозам или таким методам дознания, которые нарушают его способность принимать решения или выносить суждения. С учетом положений данного международного правового документа и в целях недопущения нарушения нравственных основ уголовного судопроизводства в научной литературе высказано категоричное мнение о запрещении встречи оперативного сотрудника с подозреваемым, а также другие действия непроцессуального характера с его участием
Однако такого запрета никто наложить не может до тех пор, пока существует предписание в том виде, в каком оно предусмотрено ч. 2 ст. 95 УПК РФ. Поэтому логичнее было бы говорить об его устранении в законодательном порядке. Однако такое столь радикальное решение представляется крайне нежелательным, поскольку, как отмечалось выше, подозреваемый может располагать сведениями, которые могут иметь значение для повышения эффективности деятельности соответствующих правоохранительных структур.
Отдельные авторы положение, предусмотренное ч. 2 ст. 95 УПК РФ, характеризуют как нормативное предписание. Однако и этот тезис представляется несостоятельным, поскольку с точки зрения теории права данное предписание не содержит правовых норм.
В теории права общепризнанным является положение о том, что юридическая норма предоставляет собой исходящее от государства и охраняемое им общеобязательное правило поведения, которое представляет участникам общественного отношения права и налагает на них юридические обязанности. Предписание же, предусмотренное ч. 2 ст. 95 УПК РФ, лишь констатирует возможность встреч оперативного сотрудника с подозреваемым, но никаких правил поведения, а также прав и обязанностей ни для кого не предусматривает.
На основе норм права возникает индивидуализированная общественная связь между лицами, характеризуемая наличием субъективных юридических прав и обязанностей и гарантируемая принудительной силой государства. Отсутствие в рассматриваемом уголовно-процессуальном предписании норм права свидетельствует и об отсутствии правоотношений. В случае его реализации возникнут только фактические отношения, не урегулированные нормами права. Поэтому обоснованно суждение юристов о том, что встреча оперативного сотрудника с задержанным не определяется правоотношениями, поскольку обе стороны не связаны взаимными правами и обязанностями, как это должно быть в следственной деятельности.
Следовательно, предписанию, предусмотренному ч. 2 ст. 95 УПК РФ, в законодательном порядке необходимо придать форму правоотношений. Для этого необходимо разрешить ряд проблемных вопросов, вытекающих из анализируемого предписания.
Определяющим при этом должен стать тезис о том, что встречи оперативного сотрудника с подозреваемым ни в чем не должны подменять собой функции следователя. Это означает, что оперативный сотрудник в ходе проведения опроса подозреваемого не вправе выяснять обстоятельства, составляющие предмет доказывания (ст. 73 УПК РФ). Тем более он не должен участвовать в изобличении подозреваемого в совершении преступления, т.е. в осуществлении функции уголовного преследования. Уголовно-процессуальная деятельность в этом направлении должна осуществляться следователем (дознавателем) и только правовыми и нравственными способами.
Обращает на себя внимание то, что в предписании, предусмотренном ч. 2 ст. 95 УПК РФ, о встречах и оперативно-розыскных мероприятиях говорится во множественном числе. Поэтому в числе ключевых является вопрос о том, какие конкретно оперативно-розыскные мероприятия, предусмотренные ст. 6 ФЗ об ОРД, могут проводиться во время встреч оперативного сотрудника с подозреваемым. Учитывая содержание каждого из них, правомерен вывод о том, что в рамках таких встреч допустимо проводить только одно оперативно-розыскное мероприятие — опрос, который следует рассматривать как специфическую разновидность данного оперативно-розыскного мероприятия (п. 1 ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД).
Ранее ряд юристов в этих случаях разумно использовали термин «опрос», который и в настоящее время целесообразно использовать в терминологической системе УПК РФ. Участие подозреваемого в опросе необходимо признавать его правом, а не обязанностью. При наличии ходатайства оперативного сотрудника об опросе подозреваемого следователь обязан осведомить об этом самого подозреваемого и его защитника. Отказ подозреваемого от такого участия не должен влечь для него каких-либо отрицательных последствий.
Опрос подозреваемого может осуществляться только с его согласия на добровольной основе. При этом недопустимы принуждение, угрозы и тем более физическое воздействие на подозреваемого. При опросе подозреваемый не предупреждается об уголовной или иной ответственности за отказ от участия в опросе. Цель такого опроса заключается в получении от опрашиваемого сведений, не имеющих значения для расследуемого уголовного дела, но представляющих интерес для соответствующих правоохранительных структур. Такие сведения вытекают из задач оперативно-розыскной (ст. 2 ФЗ об ОРД) и контрразведывательной деятельности (ч. 2 ст. 9 ФЗ «О Федеральной службе безопасности»).
В законодательном порядке должно быть предусмотрено правило о том, что сообщение подозреваемым сведений, которые способствовали повышению эффективности оперативно-розыскной деятельности, может служить важным обстоятельством, смягчающим наказание.
Некоторые юристы считают, что при встрече с подозреваемым оперативный сотрудник вправе получать от него образцы для сравнительного исследования, которые могут быть использованы для производства судебной экспертизы. С таким мнением нельзя согласиться. Процессуальные правила получения образцов для сравнительного исследования являются важным элементом такого следственного действия, как производство судебной экспертизы. Важнейшее из них состоит в том, что образцы для сравнительного исследования вправе получать только следователь, а также эксперт, если их получение является частью судебной экспертизы (ст. 202 УПК РФ). Нарушение таких правил может повлечь признание заключения эксперта недопустимым доказательством и даже повлечь отмену приговора, это заключение было положено в его основу.
Может возникнуть предположение о том, что сведения, имеющие значение для оперативно-розыскной и контрразведывательной деятельности, подозреваемый (обвиняемый) может сообщить в рамках такого процессуального института, как особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (глава 40.1 УПК РФ). Однако такой подход был бы незаконным и нецелесообразным. Дело в том, что в ходатайстве подозреваемого (обвиняемого) о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве он обязан указать только действия, которые он обязуется совершить в целях содействия следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления. Ни о каких других действиях в законе речь не идет (ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ).
Существенно и то, что выяснение сведений, не имеющих значение для уголовного дела, в рамках процессуального института о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, препятствует требованию оперативности оперативно-розыскной и контрразведывательной деятельности.
С учетом высказанных соображений вместо предписания, предусмотренного ч. 2 ст. 95 УПК РФ, должна быть норма закрепляющая все вышеуказанные моменты.