Мошенничество с бонусными баллами
Противоправное приобретение имущественных прав имеет свою специфику. Это видно на примерах, связанных с незаконным списанием бонусов у владельцев различных карт программ потребительской лояльности.
Когда речь заходит о хищении различных бонусных баллов, предметом преступления является не сама платежная карта, а имущественное право, так как бонусные баллы и другие единицы могут быть зафиксированы в определенной программе, а не на материальном носителе.
Судебная и следственная практика при квалификации таких противоправных деяний в одних ситуациях признает предметом преступления сами бонусы , а в других конечный товар, который виновный приобретает посредством противоправного списания или обналичивания бонусов.
Например. Оператор АЗС противоправным образом зачисляет бонусные баллы на карту лояльности при совершении операций клиентами на заправке. В последующем на неправомерно полученные единицы программ потребительской лояльности данный оператор приобретает дизельное топливо. На практике именно дизельное топливо нередко признается в таком случае предметом хищения.
Зачастую обоснование подобной квалификации сводится к тому, что сами баллы как подтверждение права потребителя требовать предоставления ему соответствующих привилегий (скидки и т. п.) не имеют ценности для организаций, которые эмитируют или принимают к оплате такие единицы программ потребительской лояльности. Однако эти бонусные баллы дают доступ к другим имущественным благам, имеющим ценность как для организации-продавца, так и для потребителя. Именно имущественные ценности (различные товары, деньги, вещи и т. д.), которые приобретаются за бонусы, и предлагается считать предметом преступления.
Таким образом, суть данной точки зрения сводится к тому, что акцент должен делаться не на том, что именно незаконным образом приобретается (единицы, бонусы, мили), а на том, что фактически получает в итоге лицо за незаконно приобретенные и обналиченные (отоваренные) единицы. Соответственно, при такой позиции, если лицо не приобретает материальные ценности, а получает взамен результаты работ или оказанных ему услуг, то это деяние уже должно рассматриваться как причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК). Возникает вопрос: а каков будет конечный продукт обналичивания бонусов, если с их помощью субъект уплачивает алименты? Понятно, что субъект извлекает для себя имущественную выгоду, но делает он это за счет того, у кого противоправным образом приобретаются (списываются) бонусы, потому что их владелец лишается последних и именно ему причиняется ущерб.
Так если лицо противоправным образом завладевает безналичными или электронными денежными средствами, предметом преступления признаются имущественные права (безналичные или электронные деньги), а не те блага (товары, ценности), которые приобретаются на похищенные средства. В этом случае важно то, что произошло посягательство на данные имущественные права, а не то, каким образом распорядились похищенным.
Если лицо незаконным образом приобрело бонусы, но никак ими не распорядилось, то владельцу этих бонусов все равно был причинен ущерб, так как он их лишился. В этом и заключается суть такого имущественного преступления, а не в том, что именно было приобретено на похищенные бонусы .
Существует и другая практика по этим делам. Она также отрицает возможность признания бонусов предметом хищения и сводится к тому, что бонусы используются только в учетных целях, не могут быть средством платежа, каким-либо видом валюты или ценных бумаг, не могут быть обналичены, подарены третьим лицам или переданы по наследству.
Выходит, что тогда противоправное использование бонусных баллов и других единиц потребительской лояльности образует гражданско-правовой деликт и является неосновательным обогащением (ст. 1102 ГК).
На сегодняшний день судебно-следственная практика дематериализовала физический признак предмета хищения: таковым может быть как телесное, так и бестелесное имущество. Поэтому оснований не считать бонусы (единицы потребительской лояльности) предметом хищения нет.
Ошибочным является и мнение о том, что при разбое предметом хищения являются не бонусы, а те товары, которые были полностью или частично оплачены единицами программ потребительской лояльности, поскольку ущерб причиняется владельцу бонусов, а не торговому заведению. Товар, приобретенный в организации, оплачен, но за чужой счет (торговому заведению, по большому счету, все равно, кто именно оплатил товар). Поэтому потерпевшим здесь является лицо, на которое и были переложены обязательства и средствами которого противоправным образом воспользовались.
В случаях, когда работник торговой организации неправомерно зачисляет бонусные баллы на свою (а не покупателя) накопительную карту, а затем приобретает за счет них товар, то ущерб причиняется организации , начисляющей бонусные баллы. Потребитель здесь не потерпевший, потому что баллы не «изымаются» из его владения, они не успевают к ему поступит. Организация в таких случаях терпит ущерб ввиду неправомерного начисления единиц потребительской лояльности неуполномоченному лицу.
Таким образом, оценка противоправных действий в сфере использования программ потребительской лояльности должна учитывать, что происходит: начисление бонусных баллов или их списание. В любом случае предметом преступления выступают имущественные права.
Правоприменитель сегодня по-разному квалифицирует противоправное приобретение бонусных баллов. Работникам торговых организаций вменяется либо присвоение или растрата, либо мошенничество. Сторонним лицам (например, злоумышленнику, который получает доступ к личному кабинету клиента, а затем расплачивается его баллами за свои покупки) вменяют кражу или мошенничество.
В случае совершения обманных действий по получению бонусов кассирами или иными работниками торговых заведений возникает вопрос: на кого направлен такой обман? Такой вопрос возникает потому что обмануть можно только человека, но никак не компьютерную программу, которая лишена психики. При этом предметом преступления являются сами бонусы, а не приобретенные за их счет товарно-материальные ценности или иное имущество. Вопрос возникает и в случаях, когда бонусами противоправно «завладевают» сторонние лица путем их незаконного списания или перечисления. Часто используемый в подобных случаях п. «г» ч. 3 ст. 158 УК — кража с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств, не совсем подходит к этой ситуации, так как бонусные баллы не могут быть соотнесены с данным квалифицирующим признаком кражи.
Основное значение здесь имеет решение вопросов о том, кому причиняется ущерб, кто потерпевший, что является предметом хищения, и если мы говорим о таковом, то какая форма хищения имела место быть.
Еще один момент заключается в том, что бонусы не изымаются у граждан, потому что они не успевали поступить в их владение (должны были, но не поступили), поэтому ущерб не был причинен физическим лицам. И если говорить в данном случае об изъятии, то оно характерно для завладения бонусами организации и причинения ущерба именно организации. Соответственно, хищение подобных не телесных благ следует признавать оконченным с момента их приобретения.
В тех случаях, когда предварительно бонусные баллы не «изымаются» и не приобщаются к баллам виновного, а ими напрямую оплачиваются товарно-материальные ценности из личного кабинета владельца, мы вынуждены говорить о том, что фактически происходит «юридическое» изъятие чужого имущества, когда замещается лишь лицо, владеющее такими единицами программ потребительской лояльности.
Поскольку бонусы и другие единицы программ потребительской лояльности имеют стоимость (экономическую ценность) 6, способны к обороту и являются платежным инструментом, то это обстоятельство необходимо учитывать при решении вопроса о наличии признака безвозмездности при хищении.
(60)