Нарушения при проведении ОРМ по делам о наркотиках
Нарушений ОРМ по делам о наркотиках довольно обширны. Однако далеко не все суды считают их существенными. Ниже приводятся работающие в суде нарушения.
В делах о наркотиках вся доказательственная база в основном строится на результатах ОРМ.
Для проведения ОРМ нужны основания. В соответствии со ст. 7 Закона об ОРД основания для проведения ОРМ это сведения об интересных «органам» событиях и персонажах. Сведения эти должны быть документально оформлены, чтобы потом не было обвинений, что безосновательно разрабатывали, невинного человека.
Чаще всего основание для ОРМ фигурирует в материалах дела в виде заявления некоего неравнодушного гражданина, который вдруг решил изобличить преступника. Официально предполагается, что сделал это он исключительно из чувства глубокой сознательности, а не потому, что его самого «хлопнули» и предложили посотрудничать в обмен на смягчение личной ответственности.
Так проверочная закупка обосновывается следующими основаниями:
1.Есть заявление гражданина о том, что такой-то гражданин
2.Есть рапорт оперативника о том, что ему поступило сообщение гражданина о преступлении;
- Есть постановление о проведении оперативной закупки.
Далее оформляется уже ход самой закупки: сознательный гражданин пишет согласие на участие в ОРМ, ему под запись (акт) выдаются деньги на закупку и (или) аппаратура для аудио/видеозаписи, проводится закупка, опять составляется акт об изъятии у гражданина приобретенного наркотика и возврате переданной ранее аппаратуры, оформляются справкой (актом) результаты закупки. Это не единственный вариант оформления, но он наиболее распространенный.
Работающая ошибка на этом этапе — забыли про первоначальное заявление гражданина о признаках преступления, его попросту в деле нет. Нет согласия на участие в ОРМ — это не сообщение о признаках преступления. Раз нет заявления, значит не было основания для проведения закупки.
Здесь есть пересечение с другой ошибкой, а именно, с голословной «оперативной информацией», когда эта самая информация представляет собой только слова оперативников. Слова должны хоть чем-то еще подкрепляться, а не только рапортами самих оперативников с аналогичным содержанием. Один только рапорт оперативников о том, что «у нас была информация», — это не основание для ОРМ.
Нельзя также вынести просто постановление о проведении ОРМ и считать это самодостаточным основанием.
Защите следует следить за своевременностью защитного довода, если для обвинения выявленную ошибку просто «залечить», то лучше приберечь ее для последующих стадий защиты, когда что-то незаметно добавить в материалы дела уже намного сложнее
Другой вариант ошибки — если заявление добросовестного гражданина имеется, но в нем не говорится прямо о фактах сбыта. Там может быть «мы совместно употребляли», «видел, как он купил», «знаю, что у него дома хранится» — это все не оперативная информация о причастности к сбыту. Это информация об употреблении, приобретении, хранении, но не о сбыте.
Такая ошибка говорит о том, что обвиняемого проверяли на , не обладая никакой информацией о том, что он «торгует». Из этой ошибки не только прямо следует отсутствие оснований для ОРМ, но и вытекает определенная защитная тактика — признание ОРМ провокацией, поскольку, если уж не обладали информацией, значит, проведением закупки сами сбыт и спровоцировали.
Однако, такие ошибки легко поправимы (если только не обнаружены на стадии обжалования приговора). Сознательного гражданина достаточно вовремя допросить, и он, конечно же, скажет, что действительно знал о том, что обвиняемый «торговал наркотиками», и что об этом гражданин заранее рассказал оперативникам, просто заявление забыли оформить в спешке, так торопились поймать преступника. А можно и вовсе забытое заявление сделать или подправить задним числом, а потом вложить в дело, если оно не успело уйти в суд.
Помимо основания, для проведения некоторых ОРМ нужно специальное разрешение. И пусть разрешение, как правило, носит формальный характер, но несоблюдение формальности является критичной ошибкой.
Так, в соответствии со ст. 8 Закона об ОРД для проверочной закупки, оперативного эксперимента, оперативного внедрения нужно постановление с разрешением руководителя органа, проводящего ОРМ. Получить разрешение оперативникам совсем не сложно, но проверять такую ошибку все-таки нужно. В практике встречаются случаи, когда этого постановления нет, оно подписано задним числом, не уполномоченным лицом или на нем нет подписи.
Нужно проверить дату постановления о проведении ОРМ — дата на постановлении должна обязательно быть ранее даты проведения самого ОРМ. Несоответствие дат говорит о том, что ОРМ проведено без предварительного разрешения. Такие «нестыковки» бывают, когда не очень аккуратно пытаются оформить ОРМ задним числом.
Обнаружив такую ошибку, можно, конечно, возразить и рассуждать так — ну, дал начальник разрешение не до, а после, какая разница, ведь даже для судебного порядка возможно одобрение после проведения ОРМ . Однако, такая логика в таких случаях не работает. Прямой пример недопустимости такой ошибки приведен в старом, но актуальном Обзоре судебной практики ВС РФ по «наркотическим» преступлениям от 27 июня 2012 года.
Следует заметить, что для оперативного наблюдения никакого разрешения или постановления не требуется— многие адвокаты этого не знают.
Для определенных ОРМ требуется разрешение суда (ст. 8 Закона об ОРД).
Очевидная ошибка, когда «прослушку» или осмотр жилища провели без разрешения суда, но это слишком простая и редкая ошибка.
Более верная, но к сожалению, тяжело работающая ошибка заключается
Это довольно распространенный прием следствия. Нюансы скрываются в разных подходах к следственным и к оперативным мероприятиям (осмотр).
Осмотр не может подменять собой обыск (определение КС РФ от 05.03.2014 № 518-О), это звучит хорошо и правильно, но на практике все сложнее.
Со следственными действиями тема отдельная (ст. 165 УПК). Судебное разрешение получается уже в рамках возбужденного уголовного дела, разрешение выдается в ходе специального судебного заседания. И на эту тему есть отдельное постановление Пленума ВС РФ «по ст. 165 УПК».
Другая история с ОРМ — они проводятся в условиях, когда уголовного дела еще нет. Нет и специальных разъяснений ПВС РФ про судебный контроль на стадии ОРМ.
В замечаниях на протокол следственного действия следует указать, что по факту был проведен обыск, так как проводились розыскные действия ( двигалась мебель, открывались шкафы, закрытые емкости и т.д.) Кроме того, следует указать, что согласие тна проведение обыска и осмотра не давалось. Если момент упущен и замечаний к протоколу не было, то анализируем текст протокола — ищем в нем признаки обыска, а не поверхностного осмотра
Таким образом, после получения разрешения суда оперативные сотрудники могут проводить ОРМ и искать все, что нужно. Разрешение вроде дано на осмотр, но кто что скажет, если в ходе осмотра будет нарушена зыбкая граница между осмотром и обыском. Можно открывать шкафы, ворошить белье — главное не писать об этом подробно в протоколе осмотра, чтобы не давать адвокату возможности потом говорить, что это фактически был полноценный обыск.
Зачастую оперативники бурут разрешение, разрешение на ОРМ уже после его проведения, а потом в течение 24 часов уведомЛЯЮТ о нем суд. Для оперативников ЗДЕСЬ главное — в результате ОРМ найти хоть какие-то сведения, указывающие на преступную деятельность.
обвинение строится на результатах осмотра, который фактически был обыском как с этим бороться?
Ранее неплохо работал довод о том, что осмотр — это негласное мероприятие (то есть оно должно проводиться тайно) и что-то открыто изымать в ходе осмотра нельзя, потому что это фактически и есть обыск. Вс РФ так напрямую и говорил (кассационное определение ВС РФ от 09.01.2013 № 45-012-77). Но сейчас этот довод перестал работать, даже если в жалобе приведена прямая цитата и ссылка на указанное решение ВС РФ. Мотивировка суда будут следующей — ОРМ можно проводить как гласно, так и негласно, при этом Закон об ОРД допускает изъятие вещей и документов в ходе ОРМ.
Чтобы стать доказательством, результаты ОРМ должны пройти определенную процедуру — их нужно правильно передать в уголовное дело.
Нарушение этой процедуры можно считать другой ошибкой — «нарушение цепочки владений доказательством».
Детальное регулирование процесса превращения результатов ОРМ в доказательства изложено в Инструкции «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», приказ МВД от 27.03.2013.
Если кратко, в нем говорится следующее:
- Результаты ОРМ оформляются рапортами, справками, актами и формируются в один «пакет»;
- К «пакету» прилагаются разрешения — суда или руководителя органа, проводящего ОРМ, прилагаются аудио/видеозаписи, наркотики и прочие предметы;
- Вся эта «посылка» дополняется самым важным документом — постановлением о предоставлении результатов ОРМ, в котором должно быть описано, что именно передается в уголовное дело.
Если в постановлении не указано что-то, что в последующем фигурирует в материалах дела в качестве доказательства — то это недопустимое доказательство, оно не передавалось в материалы дела. Защитник может заявить, что это и не относимое к делу доказательство (ч. 1 ст. 88 УПК), поскольку непонятно, как оно в дело попало и какое имеет к нему отношение.
Так могут быть исключены из числа доказательств ключевые доказательства, например, носители с аудио/видеозаписями процесса ОРМ, протоколы личного досмотра и прочее.
Есть еще одно звено в цепочке — рассекречивание некоторых результатов ОРМ. Хотя не всегда какие-то сведения нужно рассекречивать.
Часто адвокаты на этом звене зацикливаются, пытаясь подвести нарушение порядка рассекречивания к формальному нарушению. Самый простой в логике довод — если какое-то ОРМ было негласным, то, значит, оно было секретным, а значит, его нужно рассекречивать, а раз уж не рассекретили, то доказательство недопустимое. Но не все так просто.
Иногда в постановлении не перечисляются передаваемые сведения, а указывается: «передается справка о результатах ОРМ», и уже в этой общей справке идет перечисление всех передаваемых материалов. Это не ошибка
Довод о нарушении рассекречивания работает в том случае, если сам орган ОРМ передал в дело какие-то документы с грифом «секретно». Сам передал и сам не рассекретил. А далее уже идет ошибка прокурора, который такие материалы пропустил, и ошибка суда, который такие материалы принял к производству. Нюанс в том, что к таким материалам дела нужен особый допуск и все это должно судом учитываться при рассмотрении дела.
Малоперспективно строить защиту на том, что орган, проводящий ОРМ, что-то должен был рассекретить, но почему-то этого не сделал. Этот довод довольно просто разбивается прямым вопросом — а как это затрагивает права обвиняемого?
Сведения, подлежащие рассекречиванию, должны очевидно относиться к гостайне — не просто информация о Ф. И. О. агентов или о марке используемого при записи закупки диктофона. Впрочем, по наркотическим преступлениям сложно сказать, какая информация будет очевидной гостайной. Конечно, пробовать использовать довод можно, как и спорить о том, что нужно рассекречивать в конкретном случае, а что нет (п. 13 Инструкции) — но, довод плохо работающий и может иметь перспективы только при полной апатии прокуратуры.
Следующий этап — следователь, после поступления к нему результатов ОРМ, должен некоторые результаты ОРМ осмотреть и приобщить к материалам дела.
Согласно ч. 2 ст. 81 УПК вещественные доказательства осматриваются следователем и приобщаются к уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление.
Отдельно осматриваются не все переданные материалы, а только вещественные доказательства (аудио/видеозаписи, предметы) — рапорты, справки, заявления не осматриваются. Все эти документы тоже вовлекаются в процесс доказывания, но уже посредством последующих допросов оперативников, понятых, участников ОРМ. Также отдельно можно не осматривать наркотики — главное приобщить их к материалам дела и правильно передать эксперту для проведения экспертизы.
Очередное распространенное заблуждение, что все результаты ОРМ следователь должен обязательно осмотреть. В обязательном порядке осматривает он только вещдоки в силу прямого требования закона (ч. 2 ст. 81 УПК).
В целом что касается ошибки с нарушением цепочки владений при передаче ОРМ, то она в основном работает в суде первой и второй инстанции, до кассации такая ошибка добирается редко.
(1)