Ошибки в экспертизах по делам о наркотиках
В уголовных делах связанных с незаконным оборотом наркотиков всегда есть имеется химическая судебная экспертиза по изъятому веществу.
в заключении экспертизы и порядке ее назначения/проведения — дело неблагодарное. Хотя суды крайне редко подвергают сомнению заключение экспертизы, проведенной следствием защитнику следует искать ошибки в заключении экспертизы , порядке ее назначения и проведения так как, она является краеугольным камнем обвинения.
Среди распространенных доводов защиты многое не работает. Тем не менее неработающие доводы тоже нужно затрагивать, чтобы защитник имел представление о том, на что не стоит тратить силы.
Формальные нарушения
Формальными нарушениями являются нарушения ст. 204 УПК РФ, в которой указаны требования к тому, что должно быть в заключении эксперта — к его реквизитам, содержанию, форме.
При анализе заключения эксперта на предмет наличия ошибок напрашивается самый очевидный и простой прием — можно открыть перед собой заключение эксперта и проверить, есть ли в нем все то, что указано в названной норме. Однако, прямое отсутствие какого-то реквизита довольно маловероятно и не всегда свидетельствует об ошибке, а нарушение конкретного пункта ст. 204 УПК РФ довольно сложно обосновать.
Хорошо работает такое нарушение, как отсутствие подписки эксперта о разъяснении ст.307 УПК РФ. Правда на практике подтверждается он довольно редко.
Согласно ст. 199 УПК эксперту нужно еще отдельно разъяснять его права и обязанности. Но вот с не разъяснением ст. 57 УПК не все так однозначно.
Отказывая в ходатайствах защиты суды указывают следующее.
Отсутствие в заключении эксперта сведений о разъяснении ему прав, предусмотренных ст. 57 УПК РФ, не свидетельствует о недопустимости подготовленного им заключения. Из заключения видно, что эксперту разъяснены права и обязанности эксперта, предусмотренные ст. 16, 17 Федерального закона “О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации”, в которых среди прочего указано, что эксперт также исполняет права и обязанности, предусмотренные соответствующим процессуальным законодательством, в связи с чем оснований полагать, что эксперту перед проведением исследования не были разъяснены права и обязанности, не имеется.
Подпись эксперта может стоять либо в самом заключении, либо на отдельном документе.
В случае с наркотиками должно быть видно, как они изъяты, как описаны, как упакованы (в какой конверт), как приобщены к делу, как переданы на экспертизу, как описаны в заключении эксперта, как пришли после экспертизы обратно. Это целая цепочка процессуальных действий. И если одно из звеньев вдруг вылетает из цепочки, то ставится под сомнение в качестве доказательства как само изъятое вещество, так и заключение эксперта.
Но, к сожалению, применительно к наркотикам, такая ошибка очень редко работает. Довольно часто наркотики описываются не особо тщательно, как при изъятии, так и экспертом при проведении исследования. Например — изъяли вещество и опечатали его в конверт, а эксперт описывает не конверт, а сверток.
Пожалуй, самый частый довод адвокатов — описание вещества слишком разное, а значит, невозможно установить тождественность изъятого вещества и вещества, по которому проведена экспертиза. Значит, и вещество, и заключение экспертизы — это недопустимые доказательства. Логичный довод, но малоэффективный.
Все привыкли к сложившейся практике — главное упаковать вещество с понятыми — и «дело в шляпе»; понятые подтвердят, что все было нормально, мы все видели, все при нас изъято и упаковано, никто замечаний в протокол не делал. А то, что описание разное, — ну это «особенности восприятия».
Очень часто адвокаты цепляются к разночтениям, которые существенными не признаются (например, сначала наркотик описывается как серый порошок, потом как темный порошок — это не принципиально). Разное описание упаковки наркотика на разных стадиях, к сожалению, вообще практически не влияет на его недопустимость — работает все тот же прием: понятые подтверждают факт изъятия, целостность упаковки не нарушена, а разночтения в описании конвертов, пакетов, печатей — это мелочи.
Если обобщить, то нарушение цепочки может сработать, но только в случае принципиальных разночтений в описании наркотика, передаваемого по цепочке. Напомним, что эксперт может получить материалы только от следователя. Согласно п. 2 ч. 4 ст. 57 УПК эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования. Собственно, грубейшим проявлением нарушения «цепочки» будет отсутствие в постановлении следователя какого-то вещества или предмета, о котором делает выводы эксперт.
Еще одна ошибка — неправильная экспертная организация и неправильный эксперт. Нужно помнить, что экспертизу «по наркотикам» могут проводить не все подряд, а только организации с лицензией. Но только чаще всего такие экспертизы проводятся ведомственными организациями — экспертными подразделениями Следственного комитета, МВД, ФТС (таможня), ФСБ, Министерства юстиции, Министерства обороны. Этим подразделениям лицензия не нужна.
Экспертам из этих подразделений не нужно специально прилагать к своему заключению документы, подтверждающие их квалификацию. Документы о квалификации эксперта нужно прилагать к заключению только в случае проведения экспертизы в негосударственных учреждениях — для госэкспертов квалификация предполагается «по умолчанию»
Довод о том, что вопреки п. 4 ч. 1 ст. 204 УПК в заключении эксперта «как-то плохо» указаны сведения о его квалификации — малоперспективен, если эксперт государственный. Если эксперт не государственный (что в делах по наркотическим преступлениям маловероятно) — то ошибка может сработать, если документы на эксперта действительно «не в порядке».
Еще один, практически неработающий довод — отсутствие приложенных к заключению эксперта хроматограмм, на которые ссылается эксперт в исследовательской части своего заключения и показывающих, как именно эксперт установил, что исследуемое вещество является наркотиком. Зачастую адвокаты не особо представляют, что такое эти самые хроматограммы, но довод об их отсутствии заявляется постоянно.
Хроматограммы должны запросить суд или следователь, если захотят, а они почти никогда этого не хотят, с мотивировкой, что «оснований не доверять квалифицированному эксперту не имеется.
Отсутствие в заключении эксперта указаний на используемые методики исследования — это хороший довод, если он подтверждается. Но такое тоже бывает редко. Указанием на используемые методики является не только очевидный текст «для исследования использовалась методика такая-то», но и просто ссылки на используемую литературу, в которой раскрываются методики. Про нарушения в содержании методик исследования мы поговорим ниже.
Отсутствие в заключении экспертизы печати экспертной организации — тоже не довод (кроме случаев, когда организация негосударственная).
Казалось бы, так делать нельзя, об этом недвусмысленно сказано и в законе (ч. 3 ст. 195, п. 1 ч. 1 ст. 198 УПК), и в постановлении Пленума ВС РФ от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» (п. 9).
Да, нельзя. Но недопустимость заключения судебной экспертизы это не влечет. На эту тему есть целый ряд определений КС РФ (например, от 05.02.2015 № 259-О), позиция во всех них содержится одна и та же. Если выразить ее суть предельно кратко, то Конституционный Суд РФ говорит: «да, нужно знакомить до начала экспертизы, но если этого не сделано, то у вас есть право жаловаться (прокурору и в суд) и право просить дополнительной или повторной экспертизы».
Логика судов следующая: хорошо, нарушение есть, ну и что? Отказал в повторной/дополнительной экспертизе следователь — ничего страшного, могли попросить уже при разбирательстве дела в суде. Отказал и суд? И снова ничего страшного — он же мотивированно отказал, а не «по беспределу». Не согласны с мотивировкой отказа? Ну и ладно, мы вот (вышестоящие суды) либо согласны с мотивировкой (апелляционный суд), либо даже проверять ее не будем (кассационный суд).
Единственная возможность бороться с этим странным нарушением, которое все признают, но которое ни на что не влияет, — это сделать в протоколах об ознакомлении с постановлением и с результатом экспертизы подробное письменное замечание о нарушении права и о желании задать свои вопросы эксперту. На отсутствие возражений в протоколе суд, как правило, и ссылается при заявлении о таком нарушении в ходе заседания. Запись в протоколе позволит обоснованно требовать проведения повторной экспертизы — иногда это работает.
Встречается также и другое нарушение порядка направления материалов на экспертизу. Согласно ч. 2 ст. 199 УПК РФ материалы передаются не напрямую эксперту, а руководителю экспертного учреждения. А уже руководитель передает все подчиненному ему эксперту. И так обычно и делается.
Но если этого не происходит (то есть материалы передаются напрямую эксперту), и защита начинает акцентироваться на этом нарушении, то перспектив «развалить» экспертизу это дает мало. Пример логики суда: ч. 2 ст. 199 УПК не устанавливает процедуру собирания доказательств, руководитель экспертного учреждения — это вообще не участник уголовного судопроизводства, и на выводы эксперта все эти процедурные моменты не влияют, поскольку у суда «нет оснований не доверять квалифицированному эксперту».
Определение веса и размера
Исследовательская часть заключения эксперта — это самая непонятная неспециалисту часть, в которой всегда пытаются заподозрить ошибку, несмотря на то, что как раз в таких вещах адвокат разбираться не должен. Однако в исследовательской части ошибки найти очень даже можно и не обладая специальными знаниями химии.
Есть три Списка наркотиков, эти Списки постоянно обновляются.
Наркотики бывают очень разнообразными не только в силу весьма богатого ассортимента, указанного в Списках. Зачастую наркотики — это смеси разных веществ, некоторые из которые вообще и близко к наркотикам не относятся.
Экспертиза в идеале должна отвечать на вопрос: а сколько чего конкретно намешано в исследуемом веществе. Но так происходит не всегда.
Основные правила определения веса наркотика:
Вещества из Списка № 1 определяются весом всей смеси. Если в килограмме вещества есть хоть один грамм наркотика из Списка № 1, то считается, что наркотиком является вся смесь, весь килограмм (неважно, что вся смесь состоит из 99 грамм сахарной пудры и 1 грамма героина — «влепят» в обвинение весь килограмм). Так получается, что вещества из Списка № 1 — это наиболее распространенные вещества, фигурирующие в уголовных делах. Для таких случаев эксперту достаточно указать, что в веществе обнаружен наркотик — не нужно отдельно расписывать, сколько его там;
Вещества из Списков № 2 и № 3 учитываются только в чистом виде. Если вещество относится к Спискам № 2 и № 3, то эксперт должен отдельно высчитывать, сколько именно наркотика намешано в исследуемой массе. Некоторые вещества из Списков № 2 и № 3 выделены сносками (звездочками) — к ним тоже применяется положение о весе всей смеси (как для Списка № 1). Например, кокаин — хотя и находится в Списке № 2, но отмечен звездочкой.
Если в веществе намешаны разные наркотики, то его вес определяется по самому сильному для обвинения. Например, изъятое вещество состоит из 1 грамма героина (это значительный размер) и 1 грамма амфетамина (это крупный размер) — в таком случае квалификация будет ориентироваться на тот наркотик из двух, который считается более сильным (тот, вес которого более существенен для обвинения), то есть на амфетамин (обвинение будет предъявлено по крупному размеру);
Если исследуемое вещество — это жидкость, то ее нужно высушить и определить вес сухого остатка, именно этот остаток и будет наркотиком. Если жидкости много (канистры, бочки), то высушивается лишь какая-то часть, не вся жидкость;
Если исследуемого вещества много (например, 100 пакетиков), то исследуются не все 100 пакетиков, а выборочно лишь некоторые — это не нарушение;
Если исследуется «трава» — то вес наркотика определяется после ее высушивания. «Трава» со стеблями и корнями — это тоже наркотик (наркотикосодержащие растение с веществом тетрагидроканнабинол), определяемый по весу всей «травы» в целом. То, что в корнях и стеблях наркотического вещества нет, — не имеет значения, ведь все это части одного наркосодержащего растения. Значение есть, если корни, стебли и прочие части, в которых нет тетрагидроканнабинол, были изъяты отдельно (отдельными кучками) — тогда они сами по себе не входят в обвинение.
Иллюстрировать эти правила примерами из практики мы не будем (иначе это неоправданно увеличит объем текста) — следуют они во многом напрямую из вышеуказанного постановления Правительства РФ № 1002 и п. 4 Постановления Пленума «По наркотикам».
Итак, несоблюдение вышеуказанных правил определения веса означает ошибку.
Использование вещества для немедицинских целей
Формальное применение вышеописанного правила влечет абсурдные обвинения . Чтобы сгладить такие случаи, есть разъяснение Пленума ВС РФ. Согласно этому разъяснению, при определении веса смеси нужно обращать внимание на то, могла ли эта смесь с учетом всех входящих в ее состав нейтральных веществ использоваться для немедицинских целей, или не могла.
Иначе говоря, нужно специально выяснять — а может, всю эту странную смесь и вовсе нельзя использовать в качестве наркотика, может, у нее и у нейтральных компонентов в ее составе другое назначение.
Такую логику можно применять в случаях, когда одновременно с веществом изымают сопутствующие его изготовлению материалы и оборудование — колбы с веществом, фляги с жидкостями, отходы производства. И если в отходах производства есть следы наркотика — это не означает, что нужно автоматически считать все эти отходы наркотиком.
В любом случае, всегда нужно ставить проверочный вопрос — можно ли смесь, которую обвинение считает наркотиком, использовать в качестве наркотика и какова цель создания такой смеси. Именно в таком проверочном вопросе и проясняется смысл странного правила взвешивания и разъяснения Пленума ВС РФ на эту тему.
По всем делам такую логику применить не получится, несмотря на то, что в чистом виде наркотики попадаются не так уж и часто. Сомнение в назначении смеси актуальны, когда они действительно уместны.
Формально ошибку можно поймать тогда, когда эксперта забывают прямо спросить — можно ли смесь вещества использовать как наркотик или нет? Если бы спросили — то, может быть, он и дал бы утвердительный ответ, но ведь не спросили. На такой забывчивости защита может сыграть и в неоднозначных случаях. Например, в случае с так называемыми «марками», когда наркотик наносят на бумагу, чтобы в таком виде его можно было употребить.
Нарушение методик исследования конкретных видов веществ
Каннабис (марихуана) нужно высушивать. Ее и высушивают, но не всегда это делают правильно. Важна последовательность — сначала нужно определить путем исследований вид наркотического средства и только потом высушивать. Часто эксперт сначала высушивает, а потом уже проводит все исследования в таких случаях считается, что методика нарушена.
Методика — «Определение вида наркотических средств, получаемых из конопли и мака. Методические рекомендации». Под ред. д. м. н., проф. Э.А. Бабаяна. М., 1995. Утверждены Постоянным комитетом по контролю наркотиков (протокол от 06.02.1995 № 36). Для работников правоохранительных органов, ЭКЦ МВД России, РФЦСЭ Минюста России.
Спайсы — синтетические каннабиноиды, смешанные с чем-то легкодоступным (например, сбор ромашки). Эксперт может сказать, что нейтральное вещество имеет растительное происхождение, не особо «заморачиваясь» над описанием этого вещества. Это говорит о неполноте исследования. А еще мы помним про нюансы смесей — нужно определять возможность использования в немедицинских целях.
Амфетамин — он не всегда бывает в виде порошка (вспомните пример выше про амфетамин в виде пасты). Бывает и в виде жидкости. И пасту, и жидкость нужно высушивать до сухого остатка. Но иногда эксперты не высушивают, а используют приборный метод — определяют процентное содержание амфетамина в жидкости с последующим пересчетом и указанием массы психотропного вещества, содержащегося в жидкости. Прямое нарушение п. 4 Постановления Пленума «По наркотикам». Всегда нужно обращать внимание — высушивали жидкость или нет.
ЛСД (D-Лизергид) — вспомним пример с «марками», ЛСД наносят на бумагу. По методике, бумагу нужно считать отдельно. И если в суде эксперт дает показания, что «марка» это смесь и, значит, нужно всю эту «смесь» учитывать как наркотик — то пусть пояснит, какую методику он использовал для такого вывода. Проверочный вопрос эксперту: «Является ли бумага потребляемой?».
Согласно методике, ЛСД определяется на бумаге путем обработки бумаги метанолом, высушиванием смыва, определением массы. Полученная масса не является чистым остатком, но является более приближенной к массе вещества.
Методика — «Количественное определение некоторых наркотических средств методами газовой, жидкостной хроматографии и УФ-спектроскопии. Методические рекомендации». Утверждены Постоянным комитетом по контролю наркотиков (протокол от 24.11.2004 № 7/96-2004).
Героин — здесь нюанс в определении общности вещества с другим исследуемым объектом (когда спрашивают: два изъятых «веса» — из одного источника или нет). Эксперт, отвечая положительно о тождественности источников, сравнивает вещества по цвету, консистенции и наличию в объектах одинакового наркотика. При этом выводы о схожести веществ не говорят о том, что сравниваемые объекты составляли ранее единую массу либо имели общий источник происхождения. Согласно методике по установлению общности источника происхождения героина, должны сравниваться другие характеристики — а именно, наличие микропримесей, наполнителей, количественное содержание наркотически активного компонента в сравниваемых объектах.
Методика — Установление общности источника происхождения героина: Метод. рекомендации / В.И. Сорокин, О.С. Орлова, Г.В. Любецкий [и др.]. ГУ ЭКЦ МВД России, 2002.
Смеси веществ — бывает, что эксперт, когда его спрашивают о составе веществ в смеси, говорит — методик нет, ответить не могу. А методики на самом деле есть.
Методика — «Методические основы установления общего источника происхождения синтетических наркотических средств и психотропных веществ. Методические рекомендации» / А.А. Завьялова, В.В. Завьялов, В.В. Гладырев, Г.В. Любецкий, А.Д. Багров. Одобрены Методическим советом ЭКЦ МВД России 29.05.2013.
Возникает вопрос — нарушения методик есть, но как это все донести до следствия и суда?
Закон дает защите возможность — представить заключение специалиста. Защита может попытаться оспорить выводы судебного эксперта и заказывает свою «экспертизу» (процессуально результат такой альтернативной экспертизы считается заключением специалиста).
Конечно, специалист защиты в своем заключении, ссылаясь на методики, разносит «в пух и прах» выводы судебного эксперта и, казалось бы, дело сделано, судебную экспертизу можно из дела убирать. Но как бы не так.
Строго формально все доказательства по делу равны — нельзя заранее говорить, что какое-то доказательство сильнее другого (ч. 2 ст. 17 УПК). С этой точки зрения заключение судебного эксперта вроде бы равно по силе заключению специалиста защиты. Но в реальности совсем не так.
Выводы судебной экспертизы (в том числе экспертизы, проведенной на стадии предварительного расследования) — всегда милее суду, чем мнение какого-то специалиста защиты, какими бы регалиями и авторитетом в научном мире ни обладал этот специалист.
Однако сказать, что заключение специалиста бесполезно, нельзя. Если специалист научно обоснованно и понятно указывает в своем заключении на значимые недостатки судебной экспертизы, то это может быть неплохим основанием для назначения повторной или дополнительной судебной экспертизы.
Собственно, зацепка для отмены приговора может быть следующая — суд не назначил повторную или дополнительную судебную экспертизу при наличии научно обоснованного заключения специалиста, представленного в суд защитой. Зацепка очень условная, потому что любой специалист будет утверждать, что уж его-то заключение самое правильное. Однако суд так чаще всего не считает.
Ключевой момент здесь в очевидности недостатка экспертизы, на который ссылается специалист. Если он ссылается на какую-то тонкость в расчетах, то, скорее всего, это никому не будет интересно (слишком технические детали), а если ссылается на принципиально недопустимую ошибку в методике исследования, то это может сработать.
Другая процессуальная зацепка — суд приобщил к делу заключение специалиста, но в приговоре никакого мнения по нему не высказал. А ведь в приговоре нужно обязательно указывать мотивы, по которым суд отверг доказательства защиты .
(37)