Собирание доказательств адвокатом

Как правило, адвокаты не проводят свое расследование по уголовным делам и доказательства органам расследования не предъявляют. Основная причина такого положения дел плохая платежеспособность подзащитных. Другая причина- это частые претензии обвинения к адвокатам по вопросам законности сбора доказательств стороной защиты.

Однако, ВС РФ давно подтвердил, что адвокат вправе собирать доказательства. Собранные им доказательства являются доказательствами по уголовному делу, если УПК РФ не закрепляет, что получение этих доказательств связано с деятельностью следователя.

Доказательственное значение по  уголовному делу имеет любая информация, которой судья поверит и повлияет на формирование им суждения  о виновности. При этом, неважно в какой процессуальной форме она будет подана защитником. Если судья захочет, то найдет законную форму ее применить. Он может запросить дополнительные документы, передопросить свидетелей, назначить экспертизу. Поэтому защита должна убеждать судью в своей правоте, а не упражняться в теоретических спорах о формах доказывания.

  Собирание доказательств на этапе доследственной проверки

Обычно, приняв чуть ли ни с первой минуты знакомства с первыми материалами доследственной проверки какую-то, не всегда оправданную, версию происшествия, орган расследования тянет эту версию до обвинительного приговора.

По экономическим уголовным делам  действует принцип: «Кто первый пожаловался, тот и потерпевший». На кого пожаловались, автоматически становится обвиняемым. В последнее время участились случаи, в которых вмешательство уголовной юстиции в гражданские отношения совершенно необоснованно, когда происходит вторжение в компетенцию арбитражных судов.

Поэтому доследственная проверка важнейший период для срочного проведения адвокатского расследования в защиту  потенциального подозреваемого и обвиняемого. Однако, в это время адвокат еще не имеет статуса защитника, а сам потенциальный обвиняемый узнает о проверочных действиях косвенно: из факта проведения неотложных действий, из вызова лиц для дачи объяснений, запросов документов и т.д.

Тем не менее, адвокат имеет полное право  заключить соглашения с клиентом без указания уголовно-процессуального статуса доверителя и при этом  пользоваться всеми правами на адвокатское расследование, указанные в ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»,  ст. 48 Конституции РФ.

На стадии доследственной проверки адвокату желательно, особенно по хозяйственным преступлениям, опровергнуть именно «событие преступления». При отсутствии такой возможности следует искать доказательства в пользу алиби или иной непричастности. Желательно хотя бы посеять сомнение у сотрудников органа дознания в судебной перспективе в отношении клиента. Для этого, в частности, следует указать на потенциальные источники доказательств невиновности, даже если отработать их самостоятельно у адвоката нет ресурсов.

  Собирание доказательств на стадии расследования

После возбуждения уголовного дела времени на адвокатское расследование становится больше и прав у защитника так же становится больше.

Если защитник обнаруживает оправдывающие сведения, документы или предметы, то нужно сначала заявить следователю ходатайство об их выемке. Однако на такое ходатайство может последовать отказ. Обжалование такого отказа в суд в порядке ст.125 УПК РФ может занять много времени и оказаться неэффективным. Судьи часто не удовлетворяют такие жалобы, поскольку считают  это вторжением в полномочия следствия.  Отказ следователя в выемке развязывает защитнику руки. Первоначально можно  провести опрос лица, имеющего отношение к интересующим защиту документам, — будущего свидетеля защиты. После приобщить к опросу все важное для защиты с подробным описанием в опросе изъятия документов из места хранения и описью самих документов, по форме напоминающее выемку. Совокупность опроса и прилагаемых к нему документов образует доказательство, названное в п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК как «иные документы».

После этого защитник может заявить ходатайство следователю ( суду) о приобщении к уголовному делу прилагаемых к ходатайству «иных документов» в качестве доказательств защиты. Следователь может отказать в приобщении к уголовному делу приложения к ходатайству адвоката, но отказ защите уже будет не страшен, ведь в материалы уголовного дела в итоге попадут фотокопии всех приложенных к ходатайству документов, которые необходимы защите, поскольку само ходатайство любого объема приобщается к уголовному делу в обязательном порядке. Поэтому адвокат в своих жалобах в прокуратуру или в судебном процессе по существу имеет возможность сослаться на эти документы как на документы, содержащиеся в уголовном деле. Получатель жалобы их увидит на фото и обоснованно решит, кто из сторон прав.

Если следователь не желает  изымать предметы, то защитник может принести  их следователю сам. При этом, защитник в присутствии свидетелей изъятия, может предварительно записать на видео процесс изъятия предметов. Если это невозможно, то остается только «охранять» предмет и обжаловать бездействие следователя в суд, прокуратуру, вышестоящий орган с неопределенной перспективой.

   Адвокатский опрос

Адвокату также важно не навредить защите при проведении опросов. Недопустимо опрашивать свидетелей, уже допрошенных следователем или судом (постановление Президиума ВС РФ от 20.01.2010 № 1ПК10). Но в период предварительного расследования защитник еще не знает, кто был допрошен следователем, а кто нет. Поэтому при опросе любого лица, прежде всего, нужно выяснить был ли он допрошен по  делу в качестве потерпевшего или свидетеля. И только получив отрицательный ответ, продолжаю опрос.

Адвокату нужно быть осторожным с опросом свидетелей, которые предположительно будут показывать в пользу обвинения. Обычное выяснение подробностей, желательных защите, обвинение позже может интерпретировать как давление на свидетеля или как его инструктаж для дачи ложных показаний. Чтобы избежать таких обвинений, следует исключить в адвокатском опросе форму записи ответов в виде гладкого рассказа, как это обычно делают следователи, и последовательно записывать вопрос-ответ, поскольку в случае конфликта процессуальный противник легко докажет, что никакого гладкого рассказа в ходе опроса не было, а были именно вопросы и ответы. А когда будет установлено, что имели место незаписанные вопросы, будет трудно опровергнуть обвинения в наводящих вопросах, а то и более серьезные обвинения.

Лучшее лицо для опроса — свидетель, уверенный в невиновности обвиняемого. По хозяйственным делам такие всегда есть среди сотрудников компании. Они охотнее соглашаются на опрос, точнее вспомнят подходящие защите сведения и подскажут, кто еще придерживается аналогичной позиции, а кто -противоположной. А вот аудио- или видеозапись опросов я принципиально не применяю.

Адвокату в своих расследованиях не следует пользоваться методами скрытого получения информации и методом провокации, даже из самых благих побуждений.

Что касается адвокатского запроса с ответом на него и заключения специалиста, то в настоящее время нет никаких сомнений в доказательственной силе этих документов. В ходатайстве о допросе специалиста необходимо указывать на наличие у лица специальных познаний по вопросам, которые являются предметом судебного разбирательства, с приложением копий подтверждающих документов.

Спорным остается вопрос о допустимости рецензий специалистов на заключения судебных экспертов. Однако, имея в виду, что главное для формирования суждения судьи по уголовному делу не форма, а содержание представляемых адвокатом доказательств, такие рецензии необходимо запрашивать у специалистов и представлять следствию или в суд. При этом специалистов нужно подготовить к допросу. В отличие от привычных к допросам судебных экспертов, у специалистов обычно нет опыта выступления в судебных процессах. Зачастую в зале судебного заседания они теряются, мямлят, а бывает, и неоправданно идут на поводу у настойчивого и опытного прокурора, чем только вредят защите.

Таким образом, реальное доказательственное значение по любому уголовному делу имеет любая информация, которой судья поверит, поскольку она  повлияет на формирование суждения судьи о виновности. Если судья захочет, то найдет законную форму ее применить

В тексте ходатайства о приобщении сведений  адвокат может включить фото всех страниц как собственно опроса будущего свидетеля, так и приложенных к опросу документов. В этом случае нужные материалы попадут в дело, даже если следователь откажет адвокату в ходатайстве об их приобщении