Защита при задержании
Зачастую уголовное дело для подследственного начинается с его задержания. если следовать букве закона, то целью задержания является выяснение причастности лица к совершению преступления задержанный и в случае если есть обоснованные подозрения в его причастности то задержание используется для решения вопроса о применении к подозреваемому меры пресечения в виде содержания под стражей.
Для этого осуществляется кратковременное лишение свободы передвижения лица, подозреваемого в причастности к преступлению, по факту которого возбуждено или может быть возбуждено уголовное дело после проверки информации о совершенном, совершаемом или подготавливаемом преступлении.
Задержание подозреваемого в соответствии с нормами УПК РФ
В соответствии с ч. 1 ст. 91 УПК РФ задержание подозреваемого вправе осуществить только орган дознания, дознаватель, следователь. При этом УПК РФ не содержит требования об обязательном вынесении постановления о задержании.
Последнее объясняется тем, что такое постановление может быть вынесено только в форме процессуального решения, принимаемого по возбужденному уголовному делу. А задержание может быть произведено и до возбуждения дела. Например, когда лицо застигнуто сотрудниками полиции при совершении преступления (п. 1 ч. 1 ст. 91 УПК РФ) или при других обстоятельствах, указанных в законе (п.п. 2, 3 ч. 1 и ч. 2 ст. 91).
В этом случае мы имеем фактическое задержание. Задержанный доставляется дежурную часть отдела полиции. После чего решается вопрос о возбуждении уголовного дела и возможности оформления процессуального задержания по возбужденному делу.
На практике, с задержанным вначале беседую оперативные сотрудники полиции, зачастую оказывая на него психологическое давление и другие незаконные меры воздействия. После беседы с задержанным оперативники приглашают следователя, а тот приглашает адвоката.
Фиксирование времени фактического задержания.
В ст. 46 УПК РФ закреплено, что подозреваемым является лицо, которое задержано в соответствии со ст. 91 (п. 2 ч. 1) и ст. 92 УПК, и в течение 24 часов с момента фактического задержания подозреваемый должен быть допрошен (ч. 2 ст. 46). Допрос подозреваемого является следственным действием (ч. 4 ст. 92 УПК). Соответственно, до начала допроса задержанного (подозреваемого) должно быть возбуждено уголовное дело.
Исполнение эти требования закона на практике довольно затруднительно, поскольку обязанность фиксации времени фактического задержания ни на кого не возложена. Это время может быть установлено только со слов оперативных сотрудников или на основании рапорта сотрудника полиции о проведении задержания и его основаниях. Какие-либо требования к содержанию такого рапорта в УПК РФ отсутствуют.
По многим уголовным делам, в частности, о незаконном обороте наркотиков, оружия, о вымогательстве, о взятках и т. п., органы дознания проводят ОРМ, в ходе которых осуществляется задержание до возбуждения уголовного дела. В этом случае время задержания должно быть отражено в протоколах, которые составляются оперативными сотрудниками. Но эти материалы ОРД не могут подменять протокол задержания, оформляемый по нормам.
В силу прямого указания закона протокол задержания должен быть составлен не позднее 3 часов после доставления задержанного в орган дознания или к следователю (ч. 1 ст. 92 УПК РФ). Но протокол задержания может быть оформлен только по возбужденному уголовному делу.
Значит, если задержан предполагаемый преступник, для принятия процессуального решения о возбуждении уголовного дела УПК РФ предоставляет только 3 часа с момента доставления задержанного в правоохранительный орган. В противном случае задержанный должен быть отпущен, так как продление этого срока без составления протокола его задержания в УПК РФ не предусмотрено.
УПК РФ. На практике задержанные оперативными сотрудниками граждане могут просиживать в кабинетах этих сотрудников, нередко в затянутых наручниках, с утра до позднего вечера. При этом, уголовное дело оперативные сотрудники не возбуждают, а оставляют эту обязанность следователю, после его вызова.
Тем самым УПК РФ разграничивает фактическое и процессуальное задержание. Разграничение проводится по времени начала оформления протокола задержания. Если фактическое задержание начинается с момента непосредственного захвата лица и лишения его возможности передвигаться по своему усмотрению, то завершается оно действиями по оформлению протокола. После этого начинается процессуальное, то есть процессуально оформленное задержание, которое не может длиться более 48 часов. Только суд, в соответствии с ч. 2 ст. 94 УПК РФ, вправе продлить задержание на срок не более 72 часов (п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК РФ).
Приведем пример. Посоле проведения ОРМ оперативные сотрудники задерживают лица на которое пало подозрение в совершении преступления. Его принудительно доставляют в помещение отдела полиции. После получения объяснений гражданина отпускают без составления протокола задержания. Тем не менее, по материалам ОРМ проводится проверка , а по ее результатам позже возбуждается уголовное дело. Гражданина вновь вызывают в отел полиции и здесь следователь допрашивает его в качестве подозреваемого. Впоследствии этому лицу предъявляется обвинение в совершении преступления. Из примера видно, что период времени, в течение которого фактически задержанный может находится в отделе полиции выпадает., В УПК РФ этот период «размыт» и эта неопределенность приводит к злоупотреблениям со стороны должностных лиц правоохранительных органов, а именно чрезмерности времени фактического задержания без оформления протокола.
Юристами высказывается также точка зрения, что фактическое задержание оканчивается не с началом составления протокола задержания, а в момент доставления задержанного в орган дознания, к дознавателю или к следователю соответственно. Это имеет значение, так как на практике нередки случаи, когда не только с момента фактического задержания лица, но и с момента его доставления в правоохранительный орган до начала составления протокола задержания проходит более 3 часов.
В подобном случае задержанному надлежит указать в протоколе задержания время его фактического задержания, если этого не сделает дознаватель или следователь. Это необходимо для исчисления срока содержания под стражей, если данная мера пресечения будет избрана впоследствии в отношении задержанного (п. 1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ).
Участие защитника при задержании
Другим наиболее распространенным нарушением законности, допускаемым при осуществлении задержания, является воспрепятствование участию защитника при задержании, доставлении задержанного в правоохранительный орган, оформлении протокола, допросе задержанного и проведении с ним других процессуальных и следственных действий.
Задержанный в соответствии со ст.ст. 91 и 92 УПК РФ, является подозреваемым вне зависимости от составления или несоставления протокола задержания и вне зависимости от возбуждения или не возбуждения уголовного дела на момент фактического задержания (п. 2 ч. 1 ст. 46 УПК РФ). Иными словами, соблюдение формальной процедуры не влияет на признание фактического правового положения задержанного лица как подозреваемого в совершении преступления.
В постановлении от 27.06.2000 № 11-П Конституционный Суд РФ указал, что «право на получение юридической помощи адвоката гарантируется каждому лицу независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если уполномоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, — удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность».
Отсюда, фактически задержанное лицо вправе и должно требовать участия адвоката с момента своего фактического задержания. И в каждом протоколе, предъявляемом для подписания, будь то протокол допроса, задержания или иных процессуальных или следственных действий, задержанному лицу надлежит фиксировать, что оно нуждается в помощи своего адвоката, без которого лишено возможности участвовать в каких-либо процессуальных или следственных действиях.
При этом следует указать сведения о своем адвокате, его контактный телефон. Необходимо требовать предоставления возможности позвонить своему адвокату, каждый раз поясняя, что отказ в вызове адвоката будет зафиксирован в первом же протоколе, который будет предъявлен задержанному для подписания.
Позиция задержанного должна быть решительной. Никакие уговоры со стороны оперативных сотрудников, дознавателя или следователя подписать протоколы в отсутствие своего адвоката не должны восприниматься задержанным как руководство к действиям.
Более того, как только появится свой адвокат, необходимо процессуально закрепить факты попыток воздействия на задержанного, что расценивается как незаконные методы дознания и следствия со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями. При наличии признаков нарушения закона со стороны осуществивших задержание должностных лиц, не допускающих адвоката к задержанному, препятствующих реализации иных прав задержанного, целесообразно обжаловать эти незаконные действия в порядке, установленном нормами гл. 16 УПК РФ.
Неосведомленность задержанного о своих процессуальных правах, обязанностях и отсутствие своего защитника позволяют органу расследования сформировать доказательственную базу, которую очень трудно оспорить и на которую будут ссылаться не только органы расследования, но также и суды, даже в том случае, если от этих своих первоначальных показаний обвиняемый будет отказываться или пытаться их изменить.
Практика показывает, что протоколы, составленные в первые дни, крайне редко признаются недопустимыми и исключаются из числа доказательств по уголовному делу. Это объясняется тем, что в этих протоколах не зафиксированы процессуальные нарушения, влекущие признание документов недопустимыми в качестве доказательств обвинения. Последнее, в свою очередь, объясняется отсутствием у задержанного юридических знаний и его доступа к адвокату, без которого практически невозможно закрепить интересы защиты в протоколах допросов, опознания и очных ставок.
Проблемы не допуска защитника к фактически задержанному лицу, существует уже дестки лет, но до настоящего времени не решается законодателем. Так, Конституционный Суд РФ в постановлении от 25.10.2001 № 14-П2 признал не соответствующими Конституции РФ положения п. 15 ч. 2 ст. 16 Федерального закона от 15.07.1995 № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений»3, допускающие регулирование права на помощь адвоката (защитника) ведомственными нормативными актами, позволяющими неправомерно ограничивать право на свидание с адвокатом (защитником) подозреваемого, обвиняемого в зависимости от наличия специального разрешения лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело.
Тем не менее даже сегодня во многих следственных изоляторах адвокатов не допускают к содержащимся под стражей лицам без разрешения следователя (суда).
Таким образом, для обеспечения действенности защиты своих интересов задержанному стоит отказываться от участия в каких-либо следственных или процессуальных действиях до тех пор, пока для оказания ему правовой помощи не будет допущен тот конкретный адвокат, на участии которого он настаивает. Ему необходимо ссылаться на положения ст.ст. 11, 16 УПК РФ,которые обязывают должностных лиц органов расследования не только разъяснить задержанному лицу его процессуальные права, но и обеспечить возможность беспрепятственной реализации этих прав.
Чтобы эффективно защищаться от уголовного преследования в случае задержания, подследственному необходимо знать и понимать правовые основания задержания, сопряженные с основаниями возникновения и осуществления уголовного преследования. В противном случае задержанный будет осуществлять свои права лишь формально. Например, возражать против задержания, требовать защитника, но по существу эти действия будут являться «формой без содержания». Ведь даже участие защитника не всегда позволяет наполнить процессуальную форму действенным содержанием. Особенно, если этот защитник был «рекомендован» следователем или был приглашен дежурный адвокат, не желающий без оплаты конфликтовать со следователями и оперативными сотрудниками.
Подобные предложения следователя надо решительно отвергнуть. Более того, если вопреки волеизъявлению задержанного его защиту будет осуществлять адвокат, которого пригласил следователь, то в первом же протоколе, составляемом с участием такого защитника, задержанному необходимо указать, что он настаивает на приглашении своего адвоката, и если навязанный следователем защитник будет игнорировать требования задержанного, то последний направит соответствующую жалобу в адвокатскую палату, в которой состоит адвокат, приглашенный следователем. Приглашенный следователем защитник (назначенный в порядке ст. 51 УПК РФ) крайне редко вступает в конфронтацию со следователем ради защиты прав своего подзащитного. Как правило, его участие сводится к формальному подписанию составляемых следователем протоколов. Никаких замечаний адвоката по поводу нарушения права задержанного на защиту в этих протоколах обычно нет.
Такое «присутствие защитника», по мнению Европейского суда по правам человека, не равносильно осуществлению защиты, поскольку в подп. «с» п. 3 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод предусмотрено «оказание помощи», а не «назначение защитника».
Осуществление защиты задержанного
При осуществлении защиты задержанного задача адвоката и подозреваемого заключается в том, чтобы составленные следователем (дознавателем) протоколы следственных и иных процессуальных действий являлись доказательствами защиты, а не обвинения.
Для этого целесообразно:
Во-первых, не спешить отвечать на все вопросы следователя. Здесь надо руководствоваться непреложным правилом: все сказанное задержанным может быть использовано против него. Крайне нежелательно для защиты менять первоначальные показания без разумного тому объяснения. В этом случае следователь и судья примут те показания, которые более выгодны для обвинения, а смену показаний способом защиты. Поэтому, пока ситуация по делу остается неясной, в протоколах необходимо фиксировать запись о том, что более подробные показания будут даны после окончательной выработки и согласования позиции защиты по уголовному делу.
Во-вторых, не надо исправлять ошибки следователя. Чем больше в уголовном деле ошибок обвинения, тем больше у защиты шансов на благополучный исход этого уголовного дела.
В-третьих, доказательства защиты лучше предъявлять только тогда, когда есть уверенность, что следователь эти доказательства не нейтрализует. Либо, когда решается слишком значимый вопрос для дальнейшей судьбы задержанного, в том числе вопрос о мере пресечения.
В-четвертых, надо объективно оценивать перспективы тех или иных действий задержанного и его защитника. Иногда признание вины выгоднее, чем отрицание очевидного. Но признавать надо не больше, чем известно органам расследования. Сложнее, когда решается вопрос о возможном сотрудничестве со следствием. Здесь придется все учесть и продумать, в том числе возможность острой конфронтации с соучастниками.
В-пятых, защитник должен быть профессионально подготовлен к выработке тактики защиты и выбору средств ее воплощения в конкретные результаты по уголовному делу.
Порядок обжалования задержания
Если подследственный возмущен своим задержанием, считает его незаконным, он должен обязательно обжаловать эти действия сотрудников правоохранительных органов. Поэтому рекомендация задержанному не конфликтовать со следователем равносильна рекомендации признать вину.
Порядок обжалования действий и решений органов предварительного расследования установлен гл. 16 УПК РФ. Однако до обжалования задержания в порядке ст. ст. 124, 125 УПК РФ рекомендуется предварительно обратиться с ходатайством к следователю (дознавателю) об освобождении задержанного ввиду отсутствия правовых и фактических оснований. Если защитник участвует при оформлении протокола задержания, в протоколе необходимо отразить его отношение к задержанию с указанием доводов об отсутствии оснований для задержания, предусмотренных в ст. 91 УПК РФ (если, конечно, эта позиция защиты соответствует обстоятельствам дела).
Предварительно защитнику и задержанному необходимо потребовать ознакомить их с основаниями задержания и подтверждающими наличие этих оснований документами. Следователи в этом отказывают, ссылаясь на тайну следствия и отсутствие такой процедуры в УПК РФ, но в суд такие документы предоставляют, и адвокат может с ними ознакомиться.
Если следователь откажет в освобождении задержанного, можно подавать жалобы руководителю следственного органа и прокурору (ст. 124 УПК), а также в суд (ст. 125 УПК). При этом в жалобе в суд можно указать, что в установленный в ст. 124 УПК РФ 3-дневный срок жалоба на отказ следователя освободить задержанного не была рассмотрена (в ч. 1 ст. 124 предусмотрено продление срока рассмотрения жалобы до 10 суток).
Поскольку суды не соблюдают установленный в ч. 3 ст. 125 УПК РФ 5-дневный срок рассмотрения жалобы, видимо, она будет назначена к рассмотрению уже после того, как задержанный будет освобожден или следователь обратится в суд с ходатайством о продлении срока задержания или избрания меры пресечения в виде заключения под стражу (ст. 108 УПК РФ).
В последнем случае доводы защиты можно представить в суд, рассматривающий ходатайство следователя.
Предметность жалобы на незаконное задержание обеспечивается ясностью объяснений об отсутствии фактических обстоятельств, обуславливающих задержание и последующее заключение под стражу. Так если следователь ссылается на то, что потерпевший или очевидцы указали на задержанного как на лицо, совершившее преступление. В этом случае адвокат может представить подтверждение наличия у задержанного алиби на момент совершения преступления. Очевидцы должны указать приметы лица, совершившего преступление, но адвокат может предоставить суду подтверждение того, что внешность задержанного ранее существенно отличалась от описания, данного очевидцами. Если задержание осуществлено при проведении ОРМ, необходимо просить суд признать эти материалы недопустимыми для целей уголовно-процессуального доказывания.
Аргументированность жалобы достигается четким обоснованием позиции защиты о том, что решение следователя о применении задержания было ошибочным (например, поспешным, без выяснения характеристик задержанного лица, влияющих на решение о задержании).
Задержание само по себе не является самоцелью органов расследования. Задержание — это обеспечительная мера, обусловленная целями и задачами уголовного судопроизводства. И если адвокат или задержанный обоснует перед судом отсутствие необходимости в такой обеспечительной мере, как задержание, у суда не будет оснований для отказа в удовлетворении просьбы защиты об освобождении задержанного. Для этого надлежит убедить суд в том, что интересы органов расследования не пострадают, если задержанный будет освобожден.
Вместе с тем необходимо учитывать, что даже ЕСПЧ не находит нарушений ст. 5 Конвенции в том, что органы расследования кратковременно задержали лицо, подозреваемое в совершении преступления. Только после истечения определенного времени одного лишь подозрения будет недостаточно, чтобы лицо и далее было лишено личной свободы (постановления ЕСПЧ от 24.07.2003 по делу «Смирновы против России» от 08.02.2005 по делу «Панченко против России»8). Поэтому, если органы расследования будут располагать достаточными данными о необходимости задержания конкретного лица, вероятнее всего, суд займет сторону органов расследования и откажет в удовлетворении жалобы, но удовлетворит ходатайство следователя.
В этом случае задержанный и его защитник могут обжаловать уже не задержание, а применение меры пресечения в виде содержания под стражей.
Следует отметить, что в большинстве случаев судьи в наших судах не воспринимают никакие аргументы задержанного и защиты, даже если они довольно весомые.