Верховный Суд о субсидиарной ответственности

Верховный суд окончательно сформировал позицию о недопустимости ретроспективного применения гл. III.2 Закона о банкротстве к действиям контролирующих лиц, совершенным до 30 июля 2017 года, если это ухудшает положение ответчика. Однако не был дан ответ на вопрос: как применять к таким действиям положения ППВС от 21.12.2017 № 53 ,в какой части его разъяснения применимы к действиям, совершенным до вступления в силу гл. III.2 Закона о банкротстве (30.07.2017).

Ответ экономколлегии ВС на данный вопрос оставляет значительный простор для дискуссий. Какие конкретно разъяснения входят в этот объем, а какие нет? Как их разграничить?

Этот вопрос актуален в основном в отношении разъяснений Постановления ВС № 53 касательно материальных норм о субсидиарной ответственности Закона о банкротстве. А разъяснения процессуальных норм применимы ко всем заявлениям, поданным в суд после 1 июля 2017 года, вне зависимости от того, когда имели место вменяемые ответчику действия.

Например, к таким процессуальным разъяснениям относится п. 42. Согласно данному пункту в случае приостановления производства по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности судом апелляционной инстанции в резолютивной части постановления также указывается на направление вопросов о возобновлении производства по делу и об определении размера ответственности в суд первой инстанции. Аналогичным образом  может быть применен п. 48 в соответствии с которым голоса кредиторов, аффилированных с должником (или с лицом, привлеченным к ответственности), не учитываются при определении способа пополнения конкурсной массы и при утверждении порядка продажи требований.

Правовая неопределенность и отсутствие единого толкования вредны для оборота в целом, но могут сыграть на руку стороне конкретного спора, если она убедительно донесет до суда тот из подходов, который выгоден ей...

Судебная практика выработала три подхода к применению указанных разъяснений ВС:

1. Никакие разъяснения не применимы.

Разъяснения Постановления ВС № 53 в принципе неприменимы к спорам о привлечении к субсидиарной ответственности, если эти споры возникли в связи с событиями, имевшими место до вступления в силу гл. III.2 Закона о банкротстве и названного постановлени.

Этот подход не учитывает, что многие правовые позиции Постановления ВС № 53 были ранее сформулированы в актах ВАС и ВС по конкретным делам, в связи с чем они применялись и до 2017 года.

2. Все разъяснения применимы.

Разъяснения Постановления ВС № 53 применимы ко всем спорам о привлечении к субсидиарной ответственности, вне зависимости от времени возникновения оснований для подачи соответствующего требования. При таком подходе суды не погружаются в анализ того, какие из пунктов Постановления ВС № 53 применимы, и делают лишь общую ссылку на его применимость.

Этот подход  может привести к ретроспективному применению судом разъяснений, сформулированных для норм гл. III.2, которые не имели текстуальных аналогов в ст. 10 Закона о банкротстве.

3. Некоторые из разъяснений применимы.

Разъяснения Постановления ВС № 53 применимы к правоотношениям, возникшим до его принятия, постольку, поскольку не противоречат существу ранее действовавшей редакции ст. 10 Закона о банкротстве.

Фактически ВС поддержал такой подход и указал, что с обратной силой может применяться «значительный объем разъяснений норм материального права». При этом ВС воздержался от указания конкретных критериев, позволяющих определить, какие именно из разъяснений подлежат применению.

Вместо этого ВС сделал осторожный вывод, что предусмотренное в ст. 10 Закона о банкротстве основание для привлечения к ответственности как «признание должника несостоятельным вследствие поведения контролирующих лиц по существу мало чем отличается» от содержащегося в ст. 61.11 Закона о банкротстве основания в виде невозможности полного погашения требований кредитора вследствие действий контролирующих лиц.

Основная сложность здесь как определить, какие именно положения Постановления ВС № 53 применимы, а какие нет.

Последний подход так же неидеален. Поэтому некоторые юристы придерживаются иных подходов к ретроспективному применению разъяснений Пленума ВС с учетом презумпции, что ВС лишь толкует содержание норм закона, а не создает новые нормы:

1. Применение положения Постановления ВС № 53, разъясняющего смысл нормы гл. III.2 Закона о банкротстве, которая не была предусмотрена ни в ранее действовавшей редакции ст. 10 Закона о банкротстве, ни в практике ВАС и ВС, сложившейся до 2017 года.

Очевидна недопустимость применения этих разъяснений с обратной силой.

2. Применение разъяснений Постановления ВС № 53 к положению ранее действовавшей редакции ст. 10 Закона о банкротстве, которое в полном объеме перенесено в гл. III.2 Закона о банкротстве и не претерпело изменений.

В этом случае ретроспективное применение разъяснений Постановления ВС № 53 должно допускаться.

В конкретном судебном процессе может возникнуть вопрос: а необходимо ли для такого ретроспективного применения доказать, что еще до Постановления ВС № 53 уже существовала судебная практика толкования данного положения закона, ранее отраженного в ст. 10 Закона о банкротстве?

Вопрос дискуссионный, особенно если усиливать позицию ответчика ссылками на недопустимость ретроспективного ухудшения его положения. Но с большой вероятностью суд поддержит позицию о том, что не требуется доказывать наличие такой практики: если формулировка положения закона не изменилась, то не важно, когда впервые суд дал разъяснение нормы.

3. Применение положений Постановления ВС № 53 к нормам, которые были предусмотрены в ст. 10 Закона о банкротстве, но при их переносе в гл. III.2 изменилась сфера их применения.

Однозначного ответа нет. В качестве примера можно привести п. 20 Постановления ВС № 53: контролирующим лицам за их действия можно предъявлять требования как о субсидиарной ответственности, так и о взыскании убытков. Ранее действовали как ст. 53.1 ГК, так и нормы о субсидиарной ответственности (ст. 10 и в настоящее время ст. 61.11 Закона о банкротстве). Однако концепция, что действия контролирующих лиц могут быть основанием ответственности одновременно по двум этим составам, напрямую не следовала из закона и на практике не встречалась. Следовательно, ВС хоть и толкует расширительно нормы, действовавшие до вступления в силу гл. III.2 Закона о банкротстве, но при этом в целом не формирует новую правовую позицию. Нельзя сделать однозначный вывод о невозможности такого иска в прошлом.

Очевидно, что для подобных случаев затруднительно предложить некое единообразное решение, которое позволит однозначно ответить на вопрос о необходимости применения или неприменения положений Постановления ВС № 53.

Можно констатировать несовершенство и данного подхода, поскольку в его основе лежит субъективный критерий существенности; соответственно, результаты его применения могут быть непредсказуемы как минимум до тех пор, пока практика не выработает более строгие критерии его применения. Данный тест развязывает руки обеим сторонам в отношении доказывания того, что являлось «существом» нормы. Преимущество подхода заключается в том, что суды используют его для разрешения споров о допустимости применения гл. III.2 Закона о банкротстве с обратной силой.

При применении данного подхода необходимо проверить, повлечет ли за собой применение конкретного положения Постановления ВС № 53 ухудшение положения лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, по сравнению с вариантом, если бы такое положение Постановления ВС № 53 не применялось и суд ориентировался только на ранее сформированную судебную практику толкования ст. 10 Закона о банкротстве. Если применение повлечет ухудшение положения ответчика, то оно недопустимо.

Важно учитывать, что не все нормы гл. III.2 Закона о банкротстве ухудшают положение контролирующих лиц в сравнении с ранее действовавшей редакцией ст. 10 Закона о банкротстве. Например, ч. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве предусмотрела возможность освобождения номинальных контролирующих лиц от ответственности, если предоставленные ими сведения позволят установить фактических контролирующих лиц или обнаружить сокрытое имущество. Очевидно, что эта норма закона улучшает положение контролирующих лиц, и поэтому, с учетом критерия «неухудшения положения ответчика», ретроактивно может быть применена как данная норма закона, так и разъясняющий ее абз. 3 п. 6 Постановления ВС № 53.

Таким образом, относительно просто решить вопрос о применении конкретного положения Постановления ВС № 53, если истолковывается очевидно материальная норма гл. III.2, которая ни в каком виде не входила в ст. 10 Закона о банкротстве (толкование ВС неприменимо), либо если толкуемая очевидно материальная норма гл. III.2 точно воспроизвела ранее действовавшее положение ст. 10 Закона о банкротстве (толкование ВС применимо).

В остальных случаях у сторон спора остается пространство для маневра и дискуссии как минимум о следующем:

1.является ли толкуемая норма Закона о банкротстве процессуальной или материальной;

2. насколько изменилось «существо» материальной нормы при ее переносе из ст. 10 в гл. III.2 Закона о банкротстве;

3. противоречит ли толкование в Постановлении ВС № 53 «существу» ранее действовавшего материального положения ст. 10 Закона о банкротстве;

4. ухудшает ли положение контролирующего лица применение гл. III.2 и соответствующего толкования в Постановлении ВС № 53 по сравнению с применением ранее действовавшей редакции ст. 10 Закона о банкротстве.