Добровольный отказ от сбыта наркотиков

Добровольный отказ от  сбыта наркотических средств

Один из нерешенных вопросов судебной практики и науки уголовного права — возможность добровольного отказа от совершения сбыта наркотиков. Речь идет о ситуациях, когда виновный, приготовив наркотическое средство для сбыта, сдает его тем или иным способом сотрудникам правоохранительных органов.

Если это касается манипуляций с наркотиками без цели сбыта, которые охватываются диспозицией ст. 228 УК, то освобождение от уголовной ответственности предусмотрено примечанием к этой статье. Однако решение вопроса о сбыте наркотиков неоднозначно.

Пленум Верховного Суда РФ свою позицию на этот счет не излагает, а в судебной практике нет постоянства. Ранее в ряде своих решений Верховный Суд РФ применял положения ч. 2 ст. 31 УК о добровольном отказе в случаях сдачи наркотического средства, предназначенного для сбыта.

Позже у Верховного Суда РФ  стала прослеживаться другая позиция. Она относится к случаям, когда задержанное за другие преступления лицо сообщает о местонахождении тайников с наркотическими средствами и содействует в их обнаружении и изъятии. ВС РФ в таких случаях признаков добровольного отказа от незаконного сбыта наркотиков не усматривает, ссылаясь на то, что виновный был лишен возможности продолжить преступление в связи с задержанием и заключением под стражу. Однако, в этих решениях  ВС не уточняется, почему суд посчитал заключение под стражу непреодолимым препятствием для реализации умысла на сбыт хранимого наркотика и почему счел несостоятельной первую из приведенных позиций.

Таким образом, наличие добровольного отказа не вызывает сомнение если лицо сдает наркотик или иным образом прекращает исполнять преступный умысел до своего задержания. Трудности возникают, когда виновного задерживают и после этого он сообщает о местонахождении хранимого им наркотика.

Возможность совершения преступления объективно сохраняется, пока виновный продолжает владеть и распоряжаться наркотическим средством, в том числе дистанционным путем. И хотя сам по себе сбыт носит форму действия, он подразумевает тот или иной период владения наркотиком, которое, в свою очередь, носит пассивный характер.

Чтобы пресечь сбыт, необходимо не только задержать виновное лицо и исключить те или иные активные действия с его стороны, но и прекратить владение наркотиком.

Если виновный лишь задержан, а наркотик не изъят, то он вовсе не обязательно лишается возможности сбыть этот наркотик.  Задержанный, если он хранит наркотик в сокрытом месте, может сбыть его после освобождения из мест лишения свободы. Во время отбытия наказания виновный вполне может сбыть наркотик, например, сообщив о месте его нахождения другим лицам. Сообщение может быть передано как посредством мобильной связи, так и посредством других лиц, например, тех, кто освобождается или приходит к сбытчику на свидание. О местонахождении наркотика виновный может сообщить и другим осужденным, которые занимаются сбытом в местах лишения свободы.

Если задержанный продолжает хранить наркотик с целью сбыта, то нельзя говорить о том, что ранее задуманное им преступление было полностью пресечено, и если он сбывает этот наркотик во время или после отбытия наказания, то совершает уже новое преступление. Предмет преступления — конкретное наркотическое средство — остается одним и тем же. Задержание лица может повлечь лишь корректировку умысла относительно времени, способа и других обстоятельств сбыта, но не прекращает этот умысел полностью, поскольку хранение лицом наркотического средства продолжается.

То есть преступление в виде незаконного сбыта наркотического средства может быть окончательно прекращено лишь при условии, что его предмет (наркотическое средство) выбыл из распоряжения сбытчика. И если это происходит в результате изъятия наркотика сотрудниками правоохранительных органов или в результате иных событий, независящих от воли виновного (например, хищение наркотика другими лицами), то это лицо должно нести ответственность за неоконченное преступление. Если же сбытчик передает наркотик органу следствия по собственной воле, даже после задержания, это означает, что он добровольно и окончательно прекратил действия, направленные на совершение преступления. Это в силу положений ст. 31 УК о добровольном отказе исключает уголовную ответственность.

Конечно задержанный должен осознавать реальную возможность дальнейшего хранения наркотического средства. Добровольный отказ не всегда будет, если задержанный сообщает о наркотическом средстве, хранящемся у него в жилище, в гараже, на рабочем месте или в других местах, которые в связи с его участием в преступлении оказываются в поле зрения органа следствия и в которых с высокой степенью вероятности могут быть проведены следственные действия по обнаружению и изъятию наркотиков. Действия виновного будут не столько выдачей наркотических средств, сколько содействием органу следствия в их изъятии.

Однако возможна и ситуация  когда орган следствия не смог самостоятельно обнаружить наркотики в ходе обыска. Поэтому в случае хранения наркотика в названных местах вопрос о наличии добровольного отказа должен решаться индивидуально по каждому уголовному делу.

Выдача наркотика, предназначенного к сбыту, пусть даже путем указания на место его хранения, связана с прекращением самого преступления, а не только с физической передачей наркотика государству.

Подход, при котором добровольный отказ в случае задержания лица полностью отрицается, не соответствует изложенной  логике и приводит к сокращению случаев выдачи наркотических средств, не обнаруженных оперативными сотрудниками.

Добровольный отказ при дистанционном сбыте

В подобных случаях соучастники и приобретатель физически не контактируют друг с другом. Передача предмета преступления происходит путем указания на его местонахождение.

Фиксация места закладки и передача этих сведений происходят  при помощи электронных мобильных устройств. Преступные действия более растянуты во времени, чем при классическом сбыте «из рук в руки» — сбытчику необходимо предварительно поместить наркотик в тайник (закладку), зафиксировать его местоположение, сообщить о нем приобретателю или соучастнику, дождаться поступления оплаты от приобретателя. Время тратится и на прибытие приобретателя к месту тайника.

Как оценивать действия сбытчика, который осознанно предоставил оперативным сотрудникам доступ к своему мобильному телефону в котором содержатся сведения о местонахождении наркотических средств, например, описание и фотографии сделанных закладок.

Некоторые правоприменители не усматривают в этом случае добровольного отказа. Между тем в результате подобных действий сотрудники правоохранительных органов получают сведения о местонахождении наркотика, что должно повлечь его изъятие. Если эти действия задержанный совершает осознанно, то они представляют собой не что иное, как сообщение органу следствия о месте хранения наркотиков, то есть их выдачу.

Добровольного отказа не будет, если орган следствия мог самостоятельно получить доступ к памяти мобильного устройства, но наличие такой возможности следует устанавливать по общим правилам доказывания. Наличие у органа следствия возможности самостоятельно получить доступ к памяти мобильного телефона той или иной модели, с той или иной операционной системой должно подтверждаться конкретными доказательствами, а не быть предположением о том, что это наверняка возможно. Сомнения в этом необходимо толковать в пользу обвиняемого.

Обязательное условие добровольного отказа от преступления — осознание возможности довести его до конца. Если сбытчик заблуждается относительно такой возможности и выдает наркотик, ошибочно полагая, что оперативные сотрудники имеют реальную возможность получить доступ к памяти телефона, то добровольный отказ исключается.

На практике возникает вопрос: будет ли добровольный отказ в действиях лица, которое сообщило оперативным сотрудникам о месте расположения тайника (закладки) с наркотическим средством уже после того, как сообщило эти же сведения приобретателю или своему соучастнику. Например, сбытчика задерживают, он предоставляет доступ к памяти мобильного телефона, в котором содержится переписка с приобретателем или соучастником с указанием мест закладок. Получив эти сведения, оперативные сотрудники успевают изъять наркотическое средство до того, как его забрали другие лица.

Наличие добровольного отказа  в таких случаях зависимости от того, кому сбытчик успел сообщить о закладке. Если он сообщил о ней приобретателю наркотика, то с учетом разъяснений в п. 13 постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 №  14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»4 данные действия будут передачей наркотических средств. Преступление будет уже окончено, и наркотические средства будут изыматься, по сути, уже у приобретателя, а не у сбытчика.

Если же задержанный успел сообщить о закладке лишь другому соучастнику — соисполнителю преступления, который в соответствии с их общим преступным умыслом должен был передать наркотик приобретателю, то преступление пресекается на стадии так называемого оконченного покушения. Оно не завершено, но лицо выполнило все необходимые от него действия для достижения преступного результата. Применительно к сбыту наркотиков этот вопрос не имеет самостоятельного решения, а зависит от того, какую позицию юридическое сообщество займет в общеуголовном вопросе о возможности добровольного отказа на стадии оконченного покушения.

Большая часть правоведов склоняется к тому, что добровольный отказ при оконченном покушении возможен лишь при условии сохранения виновным контроля за ходом преступления. Правосознание подсказывает, что такая точка зрения наиболее правильна.

Применительно к сбыту наркотиков, когда виновный сделал закладку наркотика и сообщил о месте ее нахождения приобретателю или другому исполнителю, то, как правило, другое лицо может забрать его через непродолжительное время, в том числе через несколько минут. Если наркотик все же пролежит несколько часов или дней и сотрудники правоохранительных органов успеют его изъять раньше других лиц, то преступление будет пресечено не только в результате действий задержанного, сообщившего о закладке, но и в результате того, что по независящим от него обстоятельствам этот наркотик не успели забрать другие лица.

Если  процесс преступления не выходил из-под контроля сбытчика, например, он не уходил с места закладки или же знал, что другие лица не могли забрать наркотик до определенного времени, то признаков покушения в его действиях не будет, а будет добровольный отказ.

Поскольку действия сбытчика в такой  ситуации предотвращения преступления на стадии оконченного покушения могут содержать признаки уголовно-наказуемого деяния лишь формально, то с учетом других обстоятельств преступления было бы разумным оценить, не является ли это деяние малозначительным (ч. 2 ст. 14 УК).

Свежая практика Верховного Суда РФ содержит позицию об отсутствии добровольного отказа, логика которой вполне применима к оконченному покушению при наличии других исполнителей.

Таким образом, задержание лица не прерывает его преступные действия, направленные на сбыт наркотического средства, если он сохраняет возможность распоряжаться им. Для установления признаков добровольного отказа в действиях лица, выдавшего наркотик, суду следует оценить, осознавало ли оно возможность его дальнейшего хранения, когда сотрудники правоохранительных органов не имели реальной возможности изъять его в том или ином помещении, не попавшем в поле их зрения, или возможности получить доступ к электронной информации о месте его хранения. Добровольный отказ возможен, только когда виновный не успел сообщить о месте хранения наркотика другим лицам, или в иной ситуации, когда он сохранял контроль над процессом преступления. Добровольный отказ от сбыта наркотиков возможен, только если виновный сохранял над ними контроль до момента выдачи.