Экспертиза фиктивности или преднамеренности банкротства
При сомнении в добросовестности должника, кредитор вправе просить суд назначить экспертизу.
При неудовлетворении выводов Конкурсного управляющего правильным решением будет назначение судом экспертизы с привлечением независимого эксперта, номинированного сторонами или самим судом.
Право кредитора ходатайствовать о назначении экспертизы по п. 2 ст. 34 Закона о банкротстве является безусловным. Кредитор может использовать его в любой момент и на любой стадии банкротства. Но само по себе наличие безусловного права не означает, что суд обязан удовлетворить такое ходатайство .
В Определении КС от 29.09.2016 № 1974-О указано, что «вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний».
Отсутствие мотивировки ходатайства об экспертизе само по себе является основанием для отказа в его удовлетворении.
Если суд отклонил ходатайство, то при заявлении в дальнейшем аналогичной просьбы кредитор должен пояснить суду, какие новые доказательства он получил с момента прошлого отказа.
Дополнительные цели экспертизы по ч. 2 ст. 34 Закона о банкротстве
Кроме основной цели экспертизы — выявить признаки преднамеренного/фиктивного банкротства — кредиторы преследуют следующие цели.
- Получить от арбитражного управляющего собранные им документы о деятельности общества, которые он не раскрывал кредиторам, но будет обязан передать эксперту (последний может приобщить их к материалам обособленного спора вместе со своим заключением).
- Истребовать дополнительные доказательства от контрагентов и контролирующих должника лиц, иных субъектов (по ходатайству кредиторов в рамках обособленного спора о назначении экспертизы).
- Затянуть рассмотрение параллельных обособленных споров (например, об оспаривании сделок, взыскании убытков или привлечении к субсидиарной ответственности) до результатов экспертизы.
- Использовать результаты экспертизы в иных обособленных спорах, в том числе в части вопроса о моменте объективного банкротства должника, который по умолчанию не входит в объем исследования, но иногда ставится судом или исследуется экспертом для ответа на основные вопросы .
- Использовать ознакомление с заключением эксперта как стартовую точку отсчета осведомленности кредитора о конкретных сделках и фактах для целей обоснования более позднего начала течения срока исковой давности, чем дата введения конкурса.
- Поскольку заключение управляющего носит исключительно рекомендательный характер и содержащиеся в нем сведения не обязательны для кредитора, отсутствие заключения управляющего никак не влияет на право кредитора ходатайствовать о проведении экспертизы для выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства. Бездействие управляющего по подготовке заключения вряд ли можно рассматривать как легитимное препятствие для назначения экспертизы по инициативе кредиторов.
Однако, иной подход все же встречается в практике. Так по одному из дел ВАС указал: «Учитывая то обстоятельство, что к моменту подачи ходатайства временным управляющим не исполнена обязанность по анализу финансового состояния должника, суды сделали вывод об отсутствии в данном случае достаточных оснований для удовлетворения указанного ходатайства о назначении экспертизы...
Эффективным способом преодолеть такой подход может стать направление требований кредиторов в адрес управляющего или принятие на собрании кредиторов решений об обязании управляющего подготовить анализ в конкретный срок. В случае неисполнения управляющим этих требований и решений будет затруднительно ссылаться на отсутствие заключения управляющего как причину отказа в назначении экспертизы.
Более правильным является подход, согласно которому необходимость в таком предварительном оспаривании отсутствует. Это особенно очевидно в случаях, когда заявивший об экспертизе кредитор получил свой статус после истечения срока на оспаривание или необходимость проведения экспертизы обоснована новыми доказательствами, которыми не обладал управляющий при подготовке заключения. Сведения в заключении управляющего каких-либо последствий для конкурсных кредиторов не влекут и не могут нарушить права и законные интересы кредиторов. Закон о банкротстве не связывает возможность реализации лицами, участвующими в деле, своих прав на заявление ходатайства о назначении экспертизы с целью установления признаков банкротства с отсутствием или наличием соответствующего заключения как временного, так и конкурсного управляющих, сделанного по итогам анализа финансового состояния должника».
Тем не менее наличие в материалах дела неоспоренного заключения управляющего может стать основанием для отказа в удовлетворении ходатайства об экспертизе, поскольку корректность такого заключения презюмируется.
Можно ли ссылаться на недостатки неоспоренного заключения при назначении экспертизы?
Это возможно, если удастся доказать, что ошибки и неточности заключения являются грубыми и затрагивают права кредиторов. То есть они лишают кредиторов возможности защищать свои права в рамках соответствующих обособленных споров — например, о недействительности сделок или о привлечении к субсидиарной ответственности-либо ограничивают такую возможность.
Наличие ошибок в заключении управляющего не является достаточным основанием для назначения экспертизы
Причинами неточностей заключения могут стать:
— отсутствие у управляющего специальных знаний для надлежащего выполнения анализа, наличие которых презюмируется;
— особенности нормативного регулирования процедуры проведения анализа управляющим, вызванные устаревшим регулированием, которое допускает не учёт управляющим специфики деятельности должника и его имущества;
— сложность установления рыночной стоимости сделок, если данные об аналогичных сделках или предметах сделок отсутствуют в открытом доступе.
Само по себе наличие неточностей или ошибок в анализе управляющего не является достаточным основанием для назначения экспертизы. Они должны быть грубыми и прямо влиять на непроверяемость или недостоверность соответствующего анализа.
Может ли неполнота анализа управляющего являться основанием для назначения экспертизы?
Проведение анализа управляющим на основании неполных документов должника может выступать самостоятельным основанием для назначения судом экспертизы с целью выявления признаков преднамеренного и фиктивного банкротства.
Порядок проведения проверки наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства определен Временными правилами проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства. В п. 2 этих правил представлен перечень документов, которые должны быть положены в основу анализа управляющего.
В судебной практике не раз поднимался вопрос о том, соответствует ли нормативным требованиям анализ управляющего, не учитывающий часть из приведенного перечня документов, а также является данный перечень документов обязательным или же носит рекомендательный характер.
Например, в одном деле суд указал, что перечень носит рекомендательный характер, поскольку является открытым. Это прямо следует из подп. «н» п. 2 («иные учетные документы, нормативные правовые акты, регулирующие деятельность должника»). Заявитель ошибочно расценивает этот перечень как подлежащий буквальному применению, в то время как управляющий должен использовать документы, перечисленные в п. 2 правил, лишь при наличии таковых Суд отказал в ходатайстве кредитора о назначении экспертизы, поскольку неучет управляющим части документов, входящих в перечень Временных правил, не является основанием для признания анализа управляющего не соответствующим требованиям закона и нарушающим права кредиторов.
Таким образом, довод о неполном учете арбитражным управляющим всех необходимых документов должника при анализе его финансового состояния не является безусловной гарантией назначения судом экспертизы. Но этот довод можно усилить обоснованием, что такой не учет привел к конкретным ошибочным выводам управляющего, затрагивающим интересы кредиторов.
Кредиторы могут использовать назначение экспертизы именно для сбора доказательств, но эта цель является побочной и не предусмотрена законом как достаточное основание для назначения экспертизы. Поэтому суд может отказать в назначении экспертизы, если кредитор просит назначить ее для этих целей. Достижение побочных целей экспертизы может быть фактическим мотивом кредиторов при заявлении соответствующего ходатайства, но не должно использоваться как его мотивировка.