Как установить ненормированный рабочий день
Работники при ненормированном графике часто перерабатывает. За такую переработку они получают в качестве компенсации три дополнительных дня к отпуску. Чтобы получить денежные выплаты, работнику, как правило, нужно обращаются в суд.
Следует отметить, что работодатель самостоятельно определяет продолжительность дополнительного отпуска за ненормированный режим работы. При этом отпуск не должен быть менее трех дней (ч. 1 ст. 119 ТК).
использует дополнительный отпуск, но полагает, что работает больше, чем отдыхает, и обращается в суд с требованием признать переработки сверхурочной работой. Однако, суд часто встает на сторону работодателя, так как работнику не всегда удается доказать, что внеурочная работа при ненормированном графике имеет признаки сверхурочной.
Избежать дополнительных выплат за сверхурочную работу работодателю можно, если привлекать работника, не нарушая принцип эпизодичности (письма Роструда от 07.06.2008 № 1316 6 1 «О работе в режиме ненормированного рабочего дня», от 18.02.2014 № ПГ/1204 6 1 «О ненормированном рабочем дне»).
Нужно отметить,, что ТК не уточняет какие-либо критерии эпизодичности (ст. 101 ТК). Однако, по мнению Роструда, эпизодичным привлечением будут считаться переработки не более трех раз в неделю. Если же обратиться к судебной практике, то конкретного количества дней суды не указывают. Но отмечают, что привлечение к переработкам не должно носить постоянный характер.
Если работодатель отменяет условие о ненормированном рабочем дне в целом для должности, то помимо заключения допсоглашений с работниками нужно изменить и сам перечень должностей с ненормированным рабочим днем.
Так как в законе критерии эпизодичности отсутствуют, следует фиксировать внеурочные часы. Например, можно вести отдельный журнал учета рабочего времени в режиме ненормированного рабочего дня . Если работник и обратится в суд, это поможет доказать эпизодичный характер переработок и избежать переквалификации в сверхурочную работу.
Но если на деле была подмена понятий и сотрудник докажет, что работа была не эпизодической, а систематической, то компании все же придется выплатить компенсацию за сверхурочную работу при ненормированном графике.
ТК не уточняет и форму распоряжения. Оформить его можно как устно, так и письменно. Письменная форма предпочтительнее, поскольку будет доказательством в суде. Хотя Роструд и считает, что привлекать надо только по письменному распоряжению (доклад за IV квартал 2019 года), судебная практика опровергает это мнение. Суды указывают, что в ТК не регламентирован порядок распоряжения для привлечения к внеурочным работам, поэтому требовать соблюдение письменной формы неправомерно.
Работодателю не следует устанавливать запрет на оплату сверхурочной работы в локальных нормативных актах.
Даже если организация соблюдает принцип эпизодичности и привлекает к переработке по письменному распоряжению, но, например, в положении об оплате труда установлен запрет на оплату сверхурочной работы в связи с предоставлением дополнительного отпуска, у компании возникает риск судебного разбирательства. Поэтому такие запреты не стоит указывать в локальных актах.
Некоторые юристы считают, что судам, рассматривая дела об оплате сверхурочной работы при ненормированном графике, надо определять, была ли действительно переработка и сколько длился дополнительный отпуск. При этом если работник работал больше, чем отдыхал, то работа в таком режиме не может признаваться эпизодичным случаем, так как отсутствует один из признаков эпизодичности — редкость.
Такой подход позволил бы более четко разграничить сверхурочную работу и ненормированный рабочий день. Однако суды не поддерживают эту позицию и считают, что даже если работник переработал существенно больше, чем отдыхал, то такую переработку все равно нельзя признать сверхурочной работой. Связано это с тем, что ненормированный рабочий день по смыслу ст. 101 ТК предполагает работу за пределами установленной продолжительности рабочего времени. Причем особенность такого режима в первую очередь связана с трудовой функцией работника, которую невозможно выполнить в пределах нормальной продолжительности рабочего времени.
Работодатель может привлекать работника к работе за пределами продолжительности рабочего времени, если он работает на условиях ненормированного рабочего дня (ст. 101 ТК). При этом ненормированный рабочий день предполагает, что для работников, которым он установлен, все время нахождения на работе считается рабочим. Поэтому если работник по окончании рабочего дня был письменно или устно привлечен к переработке, но после окончания рабочего времени выпил, его можно уволить по подп. «б» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
Работодателю следует прописать в трудовом договоре условие о ненормированном дне. Нередко работодатели считают, что если в правилах внутреннего распорядка дня или коллективном договоре есть условие о ненормированном рабочем дне, а в трудовом договоре нет, то работник не сможет требовать дополнительный отпуск, а в случае увольнения не получит компенсацию за него. Однако такое мнение неверно. Судебная практика показывает: если должность входит в утвержденный организацией перечень работников с ненормированным рабочим днем, то предоставить отпуск придется, как и выплатить при увольнении компенсацию за него. При этом дополнительный отпуск предоставляется независимо от наличия или отсутствия переработок.
Ненормированный график может устанавливаться в том числе и при работе на условиях неполного рабочего времени. При этом в соглашении между сторонами трудового договора должна быть установлена неполная рабочая неделя, но с полным рабочим днем.