Обыск-участие защитника

Обыск проводится с обязательным участием лица в помещении, которого он производится или взрослых членов его семьи. В соответствии с ч.11 ст.182 УПК РФ во время обыска может присутствовать защитник или адвокат лица в помещении, которого проводится обыск.

О том, что ч.11 ст.182 УПК вызывает недоумение в правоведов, уже писалось ни раз, но в основном относительно участия в обыске адвоката лица, в помещении которого производится обыск, поскольку в УПК РФ процессуальный статус такого адвоката не определен. В УПК ничего не говориться о процессуальных правах такого адвоката, чем подтверждаются его полномочия.

Недавно ВС РФ опубликовал обзор судебной практики по уголовным делам. Разъяснения применения уголовного и уголовно-процессуального характера содержащиеся в таких обзорах даются в таких в целях формирования единообразной судебной практики судами и предназначены, в первую очередь, для судей.

В этом обзоре содержится разъяснение о том, что законом не предусмотрено обязательное участие адвоката при производстве обыска. Такой вывод был сделан ВС РФ при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке и содержится в определении от 21 сентября 2012 г. N 81-О12-5.

Полагаю, что такое разъяснение теперь будет толковаться судами весьма широко. Если Судебная коллегия имела в виду адвоката, процессуальное положение которого в УПК не определено, то это как-то понять еще можно. Однако, полагаю, что суды распространят это правило и на адвокатов имеющих процессуальный статус защитника. В соответствии с положениями ст.53 и 182 УПК РФ защитник вправе присутствовать при производстве обыска и следователь не праве отказать ему в присутствии при проведении этого следственного действия. Таким образом, если обыск проводится в помещении лица фактически подозреваемого в совершении преступления, или лица уже приобретшего статус подозреваемого ( обвиняемого) следователь обязан обеспечить возможность участия защитника во время обыска. Отказ в вызове защитника для участия в обыске подозреваемого, является нарушением прав защитника, а потому и нарушением права за защиту подследственного.

Кроме того, учитывая официальное толкование Конституции РФ, которое дал Конституционный Суд РФ в своем постановлении от 27 июня 2000 г. N 11-П, если обыск проводится с целью уличить лицо, у которого он проводится, в совершении преступления, это лицо обладает правом на защиту независимо от приобретения или не приобретения им процессуального статуса подозреваемого. Отсюда, адвокат лица в отношении, которого проводится обыск с целью изобличения в совершении преступления, должен обладать всеми правами защитника, предусмотренные ст.53 УПК РФ. В том числе и правом на участие при производстве обыска.

Из указанного постановления КС логично вытекает, что не обеспечение возможности участия адвоката лица в помещении которого проводится обыск является существенным нарушением УПК РФ, так как затрагивает конституционные права граждан, а потому указанное определение ВС РФ вызывает недоумение.

Тем не менее, такие разъяснения высшей судебной инстанции для судей являются обязательными. Руководствоваться Конституцией и процессуальным закона в таких случаях они не будут, а потому подследственным больше не имеет смысла заявлять ходатайства об исключении обыска из числа допустимых доказательств по указанным основаниям. Однако, можно попробовать вновь обратиться в КС с жалобой относительно конституционности указанной нормы УПК РФ в части участия адвоката при производстве обыска.